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腾讯360大战暴露潜规则:体制积弊亟须改进

来源:南方都市报 作者: 时间:2010-11-17

  王琳,海南大学法学院副教授,《法治论坛》副主编,是“法律博客”、《涉检网络舆情》(日刊)、《政法网络舆情》(周刊)的创始人之一。从2001年来,一直担任《南方都市报》评论版专栏作者,并为《新京报》、《东方早报》、《新民周刊》等撰写社论。长期关注转型期的司法制度变迁,研究方向为法社会学、诉讼法学、司法制度与传媒法学。曾做过9年的检察官。出版有《正义的账单》、《非常法律语文》、《反腐:法治与人治的PK》等书。

  “3Q大战”的硝烟正在散去,但争议并未停歇。尽管因“3Q大战”引出了诸多讼案———案中案有之,案外案亦有之,但我们并未看到司法在定分止争上起到了应有的作用。这场“桌面核战”最终是在工信部、公安部以及国新办等部门的“强力干预”下趋于缓解。而干预的方式、内容及过程,所有的媒体均语焉不详。甚至多数媒体在报道干预主体时,都启用了“有关部门”这样的“外交术语”。如此息战方式,又如何能防范下一场“桌面核战”?

  “和稀泥”式的“干预”,并非制度的力量,而只是“维稳”的需要。若是企业竞争不涉及到众多用户,进而不直接危及到“社会稳定”,也许,“有关部门”就由着恶性竞争这么闹下去了。这种争端处理方式,显非终极解决之道,更不能视为“3Q大战”的收获。

  3Q互揭老底是用户福音

  对于一个成熟的市场来说,企业之间展开竞争是再正常不过的市场行为了。360和QQ若只是停留在互揭老底的口舌之争上,那倒不失为用户的福音。就像马光远博士在央视所强调的那样:在网络隐私屡屡被侵犯的今天,一个安全的互联网需要更多的360,也需要更多的腾讯。我们并不怕行业巨头揭短或者吵架,而最怕他们经常一起喝茶。

  用户的知情权借助于这样一种“非正常渠道”而获得满足,虽然有些荒诞,却又是鲜活的现实。既然他们不愿意主动告诉我们,就等他们相互掐架自然暴露好了。

  在某种意义上,我们应该感谢中国网络市场里的“另类分子”360。这个曾创造了流氓软件“3721”的公司,熟谙网络世界里的流氓行为方式。也许正是有着这个特殊的背景,360的出招异常凶狠。腾讯闷声接招,转而诉诸法律。11月3日,北京市朝阳区人民法院正式受理腾讯公司诉360涉嫌不正当竞争案。腾讯在起诉书中称,今年9月27日,360隐私保护器监测了腾讯QQ聊天软件的运行,并利用虚假宣传手段,误导和欺骗用户,诬蔑腾讯QQ窥视用户的隐私,给腾讯及其产品和服务的声誉造成极大损害。同时,腾讯指责360公司通过官方博客、官方论坛、专题制作等方式,说“QQ窥探用户隐私已久”、“QQ承认窥探隐私”,诋毁腾讯。

  究竟是QQ窥探用户隐私已久,还是360借反窥视为名打击对手,由于涉及到诸多技术细节,对于多数普通网民而言还无从判断。但两巨头的吵架的确促进了信息的公开。如360指责QQ“扫描用户硬盘文件”,腾讯则以“360也在扫描用户硬盘文件”作为反击。如我一样的围观群众终于知道:原来这两家软件都在扫描我们的硬盘。另一个合乎常理的推测是,360居然能够侦测到QQ窥探了用户哪些隐私,自然它也掌握了用户的这些隐私。如果QQ被定义为“流氓”,360就是“流氓背后的流氓”———只要未事先明示并取得用户同意,对用户隐私的窥探和反窥控中的窥探都构成了侵权。

  尽管双方均以“保护用户合法权益”来为自己的行为辩护,这其中,各自的可信度有多少,在独立且权威的调查报告未出炉之前,只有天知道了。

  对于用户而言,360和QQ虽然吵得热闹,茶是喝不成了,但这也并非“利好”。随着吵架的升级,用户的电脑桌面成了“3Q大战”的战场。腾讯此前勒令用户“二选一”事实上已经构成了对用户自由选择权的侵犯———不管是免费用户还是会员用户。只要是QQ的使用者,用户与腾讯之间都有事实上的合同关系在。有论者以“免费”为由,替腾讯辩护。这是没看到“免费”背后巨大的商业利益。没有众多免费用户带来的巨大人气,QQ的广告价值和广告份额难道会有今天的辉煌?

 巨大的商业利益是“3Q大战”的真正根源。360指责QQ侵犯用户隐私只是前奏,随之而来的“杀招”是360扣扣保镖对QQ的各种增值服务进行了屏蔽。这一“绝杀”直接导致了QQ盈利模式的失效。设若未来某一天,有一种方便的工具能够屏蔽所有的电视广告,电视台不找这工具的制造人拼命,那才怪呢!

  问题不在腾讯是否有理由“开战”,而在以什么样的方式“开战”。腾讯发动绑架QQ用户的“自杀式攻击”,在显示了强悍实力的同时,也伤害了网络企业的立命之本———用户。作为360和QQ的共同用户,在被迫的“二选一”中,选了360,则意味着QQ不能正常使用———在合同履约期间,若要单方终止合同,也应提前一个月通知。让用户做好数据备份及联系人的转移。对于那些购买了QQ增值服务的用户来说,还涉及未到期服务的处理。这些都涉及到用户的利益。就连“QQ教主”马化腾也在事后坦承,“我们在与用户沟通传递信息方面有不完善的地方,也的确伤害到我们用户的感情。”

  事实上,腾讯那个“艰难的决定”对用户造成的,不仅仅是感情伤害,更是权利伤害。这就是所谓:一起喝茶,用户苦;一起打架,用户也苦。

  体制面前“巨无霸”维权艰难

  我们很难相信,一家靠用户发迹的互联网巨头,会以漠视用户感受甚至是以直接侵犯用户权益的方式,来应对企业危机。腾讯理应被谴责,事实上,腾讯已经受到谴责。且不说网上那些铺天盖地的批评,以及因此事件而在整个社会造成的负面影响,单从股市看,仅在腾讯宣布决定之日起的两天时间里,腾讯控股市值就最大蒸发了240亿港元。

  难道腾讯的决策者和公关部门没有预估到这样的后果吗?我相信不是。在腾讯错误的危机应对背后,也有监管机制和司法制度的可反思之处。

  先来回顾一下“3Q大战”的简要进程。9月27日,360推隐私保护器监控QQ。9月28日,腾讯报道360浏览器借色情网站推广。同一天,360称腾讯造谣并已报案。10月14日,腾讯起诉360不正当竞争,360称将反诉。10月27日,腾讯联合金山百度等网络巨头等发布声明,反对360不正当竞争。10月29日,360推扣扣保镖,称让QQ安全快速更好用。腾讯则回应称360扣扣保镖为非法外挂,将追究法律责任。11月1日,360宣称扣扣保镖推出72小时下载量破千万。11月3日,朝阳法院正式受理腾讯公司诉360涉嫌不正当竞争案。同一天,腾讯宣布将在装有360的机器上停止运行QQ。360则发声明要求腾讯向6亿QQ注册用户道歉。直到11月4日,工信部、公安部等监管部门介入。

  从这一过程来看,腾讯并非没有寻求其他路径解决争端。但“远水解不了近渴”。依马化腾的公开说法,“从360发布外挂开始,我们就一直在找政府各个部门沟通,并向公安部门报案,民法那边的诉讼也有提交,但我们知道这个周期非常长,形势发展得又非常快。”“再过三天,QQ用户有可能全军覆没。”

  不管马化腾的“三天可能全军覆没”是否存在夸大,“诉讼周期非常长”是个不争的事实。腾讯在选择司法之后仍陷入维权艰难,又颇值得同情。在司法体制面前,一个涉嫌“垄断”的“巨无霸”也是弱者———报道称腾讯于10月14日正式起诉360不正当竞争,但新闻披露的法院正式受理这一案件的时间却是在11月3日。且不说这里的“受理”是否代表着“立案”,就算是“立案”,依民事诉讼法第112条规定,“人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在7日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理。”可见,法院用了19天时间才受理了诉讼,已然超过了法定的期限。

 一个案件受理程序已是如此折腾,诉讼之路开启之后,还要经过排期开庭,管理权异议期,回避期,开庭审理,择日宣判等等。一审过了,还可能有二审;二审完了,没准还有再审。就算是赢了官司,到手的也可能只是一张“法律白条”。还得积极活动一番,以求推动法院强制执行。而民事裁判的执行,又是“相当难”。

  在所有对“3Q大战”的评论中,隔山观火的张朝阳点评起来意味深长,张在其博客写道,“二流的司法只能产生二流的产业。”张的所指,是腾讯利用中国“二流司法”的现实,大肆抄袭而不受惩处。事实上,腾讯正受到“二流司法”的惩处。在中国,当原告何其难也。纵观百度、金山等多家已将360诉上法庭的网络公案,可有好的结案?

  本来,网络纷争有其发展极为迅速、不可控或难以控制、侵害范围广涉及用户多等特征。若能灵活启用诉前禁令制度,在审理之前先暂时中止双方争议的焦点事项,完全可以避免损失扩大。再辅之快速审理,这将把双方从桌面的战场引到法庭的辩场。

  在时不我待的网络竞争中,腾讯一方面向法院递交了诉状,一方面也积极应对。在纠纷解决方式上,“自力救济”不但不应受到非议,反应得到鼓励。这正如刑事司法也认可“正当防卫”一样,在民商事领域,遇上非法攻击,被攻击人奋起反抗是很自然的事。然而,这种反抗或自力救济,不能超越法律的界线,更不能以牺牲第三人合法权益的方式,来对抗可能存在的侵害。

  网络并非自成一体的江湖

  在笔者看来,“3Q大战”的焦点法律问题,乃是“外挂”的合法性问题。认为“外挂”非法的主要理由,是“外挂”侵犯了软件的完整权和改编权。从表面上看,360扣扣保镖对QQ的一些增值服务进行屏蔽,确有侵犯腾讯软件作品完整权的嫌疑。但“外挂”并非法律术语,360扣扣保镖对QQ这一软件部分功能的屏蔽,还涉及到更为复杂的技术问题,这一网络公案的是与非,显然不是笔者基于新闻事实就可以裁判的。可以明确的是,无论360还是QQ,都可以自我判断对方行为的性质,只是企业不能强迫用户接受其自我判断———用户也有权自我判断。行为性质的最终确认,还得依赖于司法程序。

  在一定程度上,“3Q之争”有点类似于大洋彼岸的“苹果手机‘越狱’合法化”之辩。苹果手机以其封闭式的操作系统和软件市场,确立了公司的赢利模式。但对用户而言,想要利用外部的资源就十分不便了。由此催生出“手机越狱”———亦即通过在苹果手机里安装特定软件,来突破苹果系统的封锁。“越狱”无疑对苹果的赢利模式构成了威胁,也因此,苹果在封杀“越狱”上不遗余力。今年7月26日,美国《千禧年数字版权法(D M CA )》关于保护“接触控制措施”的新例外颁布,其中承认智能手机用户的“越狱”或“刷机”行为属合法。对此,苹果公司虽有一万个不愿意,也只能无奈接受。也许在乔布斯的内心也萌发过通过后台程序来锁死已“越狱”的苹果手机的想法,但身为手机“巨无霸”的苹果公司肯定不敢这么做。这背后的力量,外在有法治环境和社会环境的约束,内在有企业道德良心的召唤。

  应当说,“3Q大战”留给我们的启示是全方位的。立法滞后,行政监管失灵,司法保障不力,社会监督匮乏,企业的道德良知远未得到认可。一个不入流的市场环境,催生了一个不入流的网络江湖。恰恰这个不入流的江湖,又欠缺社会化,因而江湖老大基本不受社会的约束。名义上,我们也有一些社会组织,比如各地的消协、消委。如果这些社会组织能够在“3Q相争”之初,就及时介入,并从中调处,纠纷未必不能平息。就算无法定分止争,社会组织凭借其强大的社会支持率,也能有效制约“江湖老大”们开战之后的为所欲为———要战,到法庭上唇枪舌剑去。可惜,各地的消协与消委以千数计,在消费者权益已然受到损害之后,竟无一家发表声明———至少在笔者搜索到的主流媒体范围之内是这样。一个宣称为“消费者权益保护”而成立的社会组织,对涉嫌大面积侵犯消费者利益的企业连“外交性”地表示一下谴责都没有,就更不用说组织专业人士,为消费者提供法律上和经济上的支持了。

  “3Q大战”的启示在于,网络并不是自我封闭的江湖,网络市场仍真实存在于法治环境和社会环境之中,并受立法、行政、司法和社会组织的影响与约束。推进依法行政、完善司法体制、加快社会建设,和培育企业的道德良知同等重要。

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