「商标商品」论商标反向假冒的性质

今天，山东创新网分享「商标商品」论商标反向假冒的性质。

一般的商标假冒是指未经商标权人许可，而将他人的商标用来表示自己的商品或服务的行为，而反向假冒则是指，未经商标权人的许可消除他人的商标而将自己的商标用于他人商品上而出售的行为。
一、商标反向假冒行为的内涵
(一)商标反向假冒的概念。商标反向假冒是相对于正向的商标假冒而言的,商标反向假冒的概念源自美国的兰哈姆法(即美国1946年商标法)第1 125条第127款 ,经营者未经商标权人许可而撤换他人商品上合法贴附的商标后,再将该商品投入市场的行为。
（二)商标反向假冒行为的产生原因。
从经济学的角度分析,商标反向假冒行为产生的原因主要有如下几条:
1）经济利益的驱使是商标反向假冒行为产生的根本动因。
2）商标和商品本身的特点给反向假冒提供了存在的空间。
3）信息的不对称与消费者的特殊偏好是商标。
4）风险成本较小也是商标反向假冒行为产生的原因之一。每一种经济行为都有成本,假冒商标行为也是有成本的,这种成本是一种风险成本。这种成本的付出取决于假冒行为是否被发现。传统的假冒行为不仅为法律所严格规制且被原商标权人和消费者识别的可能性较大;而商标反向假冒行为具有更大的隐蔽性,在没有非常全面的信息来源和可靠的调查的情况下,原商标权人和消费者不易发现和证实它。
（三）商标反向假冒的构成要件
依据我国商标法的规定，商标反向假冒的构成要件是：
1）商品必须来源于被反向假冒人。反向假冒商标行为是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为。如果商品来源于反向假冒商标本文，那么就不存在反向假冒的行为。
2）商标必须是行为人自已的。如果行为人在甲的商品上贴上乙的商标,则应当属于侵犯商标权的行为,此时行为人侵犯了两个人的商标权，既侵犯了甲的商标权，同时也侵犯了乙的商标权。但不属于本文讨论的反向假冒商标行为，本人的反向假冒商标行为专指在甲的商品上贴上自已的商标。
3)未经被反向假冒人同意，擅自更换商标，虚假地表述商品的来源。虚假表述来源是构成反向假冒的重要因素。如果被反向假冒人同意行为人对其商品的商标更换或对其商品的来源作不当描述，那么这将不构成反向假冒商标行为，而是合法商标许可行为。
4)被反向假冒人必须因虚假表述而受到损害。反向假冒人不仅更换了其商标，虚假地表述商品的来源，欺骗了消费者，而且这种欺骗导致了原告的物质利益或者商誉的损失。
二、商标反向假冒行为的性质
从各种商标反向假冒行为的表现形式中可以看出，商标反向假冒行为经过竞争和消费两个过程，涉及了被假冒人、假冒人和消费者三方主体的利益。关于商标反向假冒的性质，主要有以下几种学说：
第一，商标侵权说。认为反向假冒是侵权行为的一种表现形式，与假冒行为一样都属于商标侵权行为。以商标侵权模式对反向假冒进行法律规制的国家主要有：法国、巴西、澳大利亚等国家。注册商标权人享有两方面的权利，既有权禁止他人未经许可使用与自己的注册商标相同或者近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤、换自己依法贴附在商品上的商标标识。因此，擅自撤、换他人的商标再出售的行为当然属于商标侵权行为，侵犯了商标权人在自己的商标上使用自己的商标的积极权利。
第二，违反《消费者权益保护法》学说。认为这种行为，仅作为侵犯消费者的合法权益，而应当依法被处罚，这种侵权关系受到《消费者权益保护法》的调整，与商标权人无关。此种学说从根本上否认了反向假冒的存在或将假冒分为正向假冒和反向假冒，认为擅自撤、换他人的商标再售的行为，侵害的只能是消费者的利益，与纯属局外人的商标权人毫不相干，当然就谈不上侵犯商标权人的商标权了。
第三，违反《不正当竞争法》学说。采取这种立法模式的国家主要有：德国、加拿大、希腊等国家。认为这种行为，假冒人利用他人的信誉或利用他人的商品，欺骗消费者，争夺市场，获取暴利，扰乱公正的市场秩序，是一种不正当竞争的行为，以至于会使市场形成行业性垄断，因此，应当由《不正当竞争法》来进行规制，与商标权人也无关联。也有学者认为，反向假冒行为假冒的是他人的产品，所侵犯的并非他人的注册商标权，而是一种盗用他人产品声誉的不正当竞争行为，而且产生了使消费者对两者的产品来源发生混淆或者误认的后果。商标与商品是不可分割的整体，经营者在竞争中，如果不是依靠优异的产品质量和可以信赖的产品信誉来获得正当利益的，则必然在激烈的市场竞争中，破坏了潜在的规则，是一种不正当竞争的行为。
第四，合法行为说。这种观点认为，这种行为并无违法，也未侵犯他人利益，相反，在一些特殊的情况下，还会使消费者得到实惠，因为消费者买到了质高价低的商品，因而，仅仅将其作为一种不道德的行为，受道德上的谴责。
各法从不同角度对反向假冒商标行为进行法律规制，其保护对象的侧重点不同。《消费者权益保护法》从保护消费者的角度出发，对反向假冒商标行为进行调整，其所保护对象是广大消费者；而《反不正当竞争法》则从维护市场竞争秩序这一角度，对反向假冒商标行为进行调整，其所保护的是经营者的权益；《商标法》反向假冒商标行为的规制则是基于保护商标权这一定位之上的，其所保护对象是商标权人。不同主体可以诉诸不同的法律来对自身权益加以保护。因此法律对同一反向假冒商标行为的规制并非法律上的重复，而是不同权利人保护自身权利的不同法理基础。我国已加入世界贸易组织，为了在国际商标贸易活动中协调与其他成员国的商标法冲突，再辅之以反不正当竞争法和消费者权益保护法之规定，可使我国立法规定更趋于完美和周延，也更有助于我国对外贸易的开展。法律的最终目的在于保护正当的权利，体现公平、公正、效益与安全的价值，选择或同时适用以上法律并不矛盾。（倪小笼）