「证据电子」论电子证据的法律地位

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摘 要:随着计算机技术的迅猛发展和网络应用的飞速延伸，司法实践中涉及电子证据的案件越来越多，电子证据将广泛应用于刑事、民事和行政诉讼领域。但是在理论界和实务界对于电子证据的定性一直存在颇多争议。本文将在归纳当前有关电子证据定性的相关法律规定以及学界主要学说的基础上进行有关电子证据法律地位的论证。
关键词：电子证据，理论学说，法律地位
一、电子证据的界定
何为电子证据？目前电子证据这一概念在国内外均未达成一致意见，关于电子证据的概念有着不同解释，例如认为电子证据是指“在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”；“生成、发送、接收或存储于电子、光学、磁或类似介质之中，以数据电文的形式存在的诉讼证据”；“以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息”等等，尽管这些关于电子证据的描述各有不同，但是我们不难看出电子证据的基本特征：第一，电子证据的产生、存储和传递离不开计算机、存储、网络等技术的支持；第二，经计算工具和信息处理设备的加工，信息经历了数字化的过程；第三，电子证据是能够证明一定案件事实的一种新型证据形式。随着信息化时代的发展，电子证据已经衍化出了纷繁复杂的形式。它通常包括电子邮件，电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章、电子资金划拨等样式的各种证据，从更广义的角度讲，电报、传真、电话以及电子文件、数据库文件、手机短信等都属电子证据范畴。
二、电子证据的特性
电子证据作为一种时代进步科技发展的产物具备与传统证据不同的特点。
（一）、无形性。计算机证据是被数字化了的信息，一切信息都是由不可见的编码来传递的，由于其隐蔽不可见性，给证据的认定带来了很大的困难。
（二）、易传播性。电子证据可以无限制的快速的大范围的传播。
（三）、易破坏性。电子证据容易被删改且不易留下痕迹，当有人利用非法手段侵入系统、盗用密码，或者操作人员的差错或供电系统和网络的故障病毒等情况发生时，电子证据均有可能被轻易的盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何“蛛丝马迹”。
（四）、多样复合性。电子证据不仅可体现为文本形式，还可以图形、动画、音频、图像、视频等多媒体形式出现。
（五）、高科技性。电子证据是现代高科技发展的重要产物和先进成果，是现代科学技术在诉讼证据上的体现，它与其它证据相比技术含量高，未受过专业培训的人员难以辨别与认识。
三、我国目前有关电子证据的法律规定
（一）、《民事诉讼法》制定在1991年，当时的中国法律实务界基本上没有电子证据的概念。《民事诉讼法》第63条证据种类的规定，只规定了物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验检查笔录，无电子证据这一分类。其余两大诉讼法的情况也是如此。
（二）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》这一关于诉讼证据的权威司法解释规定：“调查人员调查计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人员提供有关资料的原始载体”；可以看出，最高人民法院是把计算机数据这一电子证据作为视听资料来看待的。司法解释不能突破立法的框架，在诉讼法证据法对电子证据没有规定前，勉强将电子证据归类到视听资料也无可厚非，但这却是与《合同法》的规定相冲突的。
（三）、《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。从合同法的规定来看，是把数据电文作为合同的书面形式，也就是书证。这与高法的上述司法解释将电子证据作为视听资料是完全不同的，可以看出立法司法界对电子证据的矛盾态度。
（四）、《电子签名法》是采纳了《联合国电子商务示范法》的主要内容制定的。第2条规定：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第3条规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”《电子签名法》出台实施之后，我们有了对于数据电文法律效力的最基本的规定，应当说《电子签名法》是倾向于把电子证据作为独立的证据种类的。从以上的法律规定不难看出，我国对电子证据的法律定位是模糊的，在法律规定上存在着抵触和漏洞。
四、关于电子证据定性的学说
电子证据的法律地位问题是解决其他问题的前提。我国三大诉讼法对证据种类的“七分法”划分大体一致，究竟电子证据该归属哪一类还是该独立出来成为一种新的证据种类？学界在这一问题众说纷纭，有着很大的分歧，归纳起来主要有以下观点。
（一）、视听资料说。该观点是早期的通说，而且现在仍被许多学者和实务界人士所接受。该观点认为电子证据属于视听资料的主要理由是：第一，电子证据如同视听资料都是显示为“可读形式”，因为也是可视的；第二，视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处；第三，存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化成其他形式后才能被人们直接感知，第四，两者都易删改、易复制，等等。
但是，笔者认为仅凭形式上的相似等理由就判断电子证据属于视听资料范围，未免有些牵强，欠缺逻辑上的合理性。
（二）、书证说。书证是当前的通说。主要的理由有：其一，书证是将某一内容以文字、符号、图形等多表达的思想或记载的内容对案件起证明作用的文件或其他书面材料，电子证据也是以其所表达的思想和记载的内容来反映案件情况的，两者具有相同功能。其二，电子证据通常以其代表的内容来证明案件某一问题，必须输出形成书面材料之后，才能为人们所感知运用，因而具有书证的特征。
笔者认为，首先，根据我国法律的规定，书证应当提交原件，在特定的情况下才可以提交副件，但是电子证据的原件很难获得。其次，电子证据需要经过一定的系统运作才能生成人们可以识别的文字，与书证的直观性也有很大的区别。再者，由于电子证据的特殊形成过程使其容易被删改，而书证则不存在这样的问题。其与传统的书证理念都大相径庭。
（三）、物证说。物证是以物品的存在、形状、质量和特征来说明案件事实的证据。对这一观点主张的学者占少数。但是电子证据是否是有形物还有待认定，物证的特性并不能很好的涵盖电子证据的特性。
（四）、混合证据说。部分混合证据说学者认为，电子证据不具备独立证据的资格，要单独分项置于传统证据分类之下。
（五）、独立证据说。目前一些学者亦持独立证据说。他们认为，“电子文件的证据类型安排既要符合电子文件自身的特征，适应现实技术环境和法律背景的需要，又能具备充分的开放性和前瞻性，能够为未来的电子技术的发展和电子交易的需要留下足够的空间”。电子证据依据其自身的特点和日益加重的地位已十分有必要成为一种独立的证据类型，发展起一套自己独立的完整的操作规则。
电子证据自身所具有的特性是其他所有证据所不具备的和不可兼容的，用其他任何证据的认定规则来审查认定电子证据都会扩大或者缩小电子证据的证明力。从1986年我国第一例涉及计算机的犯罪开始，电子证据已经发展到一个需要并且必须通过立法确定的时代。我们处在这个时代，需要依赖电子证据认定案件事实，确定电子证据独立的法律十分必要。正如视听资料最初并未纳入三大诉讼法定证据种类之中到现在成为不可或缺的一种一样，电子证据的发展也需要一个过程。协调理论与实践的矛盾，及早给电子证据一个合理的公正定位，具有十分重要而长远的利益。（邵长猛 山东方洲律师事务所）