直销 微商 传销 法律如何界定 「传销适用什么法律法规」

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摘 要：传销活动具有极大的迷惑性、社会危害性，1998年开始我国行政法规就明文禁止传销活动，2009 年《刑法修正案（七）》将诈骗型传销以组织、领导传销活动罪正式入刑。直销是一种我国法律许可的经营模式，但某些直销企业依然容易陷入非法传销的法律风险。近些年，微商逐渐成为我国消费市场的一匹黑马，但其经营模式“天然”让人联想到传销。本文试图对传销、直销、微商概念进行梳理，帮助企业正确认识传销，防范陷入传销的刑事法律风险。

关键词：传销；组织、领导传销活动罪；直销；微商

引言

自从上世纪90年代“传销”传入中国，理论学界和实务界关于“传销”争议就没有停止过，我国政府对待传销的态度和政策也在不停的变化和更迭。“传销”本身在一开始并不是违法的，1997年国家工商行政管理局出台了《传销管理办法》，从该法的内容来看，传销企业在遵守相关规定的前提下可以开展相关经营活动。后来越来越多的不法分子打着“传销”的旗号从事“违法犯罪活动，政府开始整治“非法传销”，1998年国务院发布了《关于禁止传销经营活动的通知》，明确指出禁止任何形式的传销经营活动，对“传销”采取了“一刀切”的做法。2005年《禁止传销条例》出台，明确将传销定性为非法活动，而且与1997年的《传销管理办法》相比，其内涵与外延也发生了相当大的变化。与此同时，与2005年《禁止传销条例》同时出台的《直销管理条例》，将“直销”一词纳入了人们的视线，直销和传销有何区别成为人们的一个认识难题。随着互联网和智能手机的发展，“微商”不断壮大，更是增加了传销活动的司法认定难度。

一、传销的概念和类型

1、传销的概念

《禁止传销条例》第二条对传销进行了定义：传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

根据我国刑法第二百二十四条之一的规定，传销活动是指，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序。

国务院《禁止传销条例》第二条规定传销概念时使用了“等方式”的表述，而刑法第二百二十四条之一没有使用“等方式”的规定。

由此可见，《禁止传销条例》规定的传销概念外延，广于《刑法》所规定的传销概念的外延。《刑法》第二百二十四条之一要求传销活动“骗取财物”，而《禁止传销条例》所禁止的传销活动并没有把“骗取财物”作为必要条件。

大体可以肯定的是，刑法修正案(七)》颁布之前以非法经营罪论处的传销行为，并不必然具有骗取财物的性质。

此外，传销作为一种经营方式，具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，传销人员利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重破坏了经济社会秩序，具有极大的社会危害性。

2、传销的类型

根据《禁止传销条例》第七条的规定下，传销行为分为以下三种：

第一种，拉人头，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益的；

第二种，收取入门费，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

第三种，团队计酬，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

目前，我国绝大多数传销属于“拉人头”式传销，“团队计酬”式传销是根据销售业绩为依据计算和给付上线报酬，属于经营的范畴，本质上仍然是一种提供商品或者服务的商业活动，刑法修正案(七)实施之前对此传销方式是以非法经营罪论处的。

比较刑法第二百二十四条之一和《禁止传销条例》，前者只包括“拉人头”式传销和“收取入门费”式传销，后者还包括“团队计酬”式传销。这样刑法第二百二十四条之一缩小了传销的范围。由此便产生了一个问题：刑法第二百二十四条之一把曾以非法经营罪论处的“团队计酬”式传销排除在刑法之外，对此类型的传销活动要怎样处理?

有学者观点就是将 “团队计酬式”传销定义为经营型传销，意指此种传销行为仍以销售商品为目的，亦属经营行为，只是因多层次提成与计酬模式为我国现行法律所禁止，其在性质上仍属违法行为。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

即，单纯的“团队计酬”式传销活动一般不作为犯罪处理，但若“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

根据是否存在实际经营内容，传销可分为经营型传销和诈骗型传销。经营型传销与刑法所规定的诈骗型传销区别是明显的。

从主观方面来说，二者的目的是不一样的。实施经营型非法传销的目的在于参与市场经营，并获取经营利润，只是这种销售模式为我国现行法律法规所禁止而被定性为违法行为。而诈骗型传销的目的在于通过不断发展下线的方式收取并非法占有下线所缴纳的 “人头费”、 “入门费”;

从客观行为方式来看，首先，经营型传销确有经营行为存在，所有行为都是围绕参与市场经营、市场营销、扩大商品销售展开，并以经营所得用于维持组织的正常运转。而诈骗型传销客观行为方式基本表现为不断地吸纳新成员的加入，也只有新成员的不断加入才能维系传销组织的运作;

其次，从是否存在产品来看，在经营型传销中产品是必不可少的，而且往往是有合法来源的合格产品。而在诈骗型传销中，产品完全是多余的。没有产品的存在，这种传销仍然能够 “正常地发展”。即使有产品的存在，这些产品往往都是假冒伪劣产品，即使是合格产品，其价值往往也是数倍于产品的正常价值。因为这些所谓的产品仅仅是传销组织掩盖其诈财目的的幌子。诈骗型传销中，传销组织所虚假宣传的“经营”活动，根本不可能保持传销组织的运转。由于其人员不可能无限增加，资金链必然断裂。

因此，“骗取财物’，成为刑法组织、领导传销活动罪的基本特征或者构成要件要素。甚至有人认为：“骗取财物——这是传销活动的最本质特征。

这两种行为的社会危害性程度不同，在法律态度上确实应当做区别对待。

二、传销活动的入罪和处罚标准

2001年4月10日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》指出：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

2009年《刑法修正案(七)》增设组织、领导传销活动罪，将诈骗型传销以组织、领导传销活动罪正式入刑。

2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(二)》第七十八条规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。”

根据这一规定，组织、领导传销活动，只有达到传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的规模，才能构成组织、领导传销活动罪。

依据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，构成组织领导传销活动罪应符合下列条件：

第一，往往以从事商品、服务推销等经营活动为名，诱骗他人参加。承诺或者宣传的高额回报都是虚假的。

第二，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。这里的所谓“商品”和“服务”，有的具有真实内容，但物非所值，有的仅仅是名义上的，是虚拟的。

第三，人员在十五人以上且层级在三级以上，直接或者间接以发展人员的数量作为返利的依据。

第四，传销活动具有诈骗性。

从犯罪构成上看，组织、领导传销活动罪主观方面为直接故意，具有非法牟利的目的。即行为人明知自己实施传销行为，为国家法规所禁止，但为达到非法牟利的目的，仍然实施这种行为，且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。

本罪的客观方面，表现为违反国家规定，组织、从事传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。但不是所有的传销行为都构成犯罪，情节一般的，属于一般违法行为，由工商行政管理部门予以行政处罚；只有行为人实施传销行为情节严重才构成犯罪，依法追究刑事责任。

刑法规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

三、直销与传销的关系

直销（direct selling）最早发源于 20 世纪 40 年代的美国。为了销售新型营养品，纽崔莱（Nutrilite）公司开创了让顾客自己分享、销售的无实体店铺直销模式。

《直销管理条例》第三条规定，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。

从层级上来说，直销可以分为单层次直销和多层次直销，根据我国《直销管理条例》，单层次直销是经批准允许存在的直销经营模式，而多层次直销属于传销，是禁止传销条例明令禁止的经营行为。

《直销管理条例》将单层次计酬直销合法化并设置了较高的准入门槛。其中规定申请成为直销企业，应当具备下列条件：

（一）投资者具有良好的商业信誉，在提出申请前连续5年没有重大违法经营记录；外国投资者还应当有3年以上在中国境外从事直销活动的经验。

（二）实缴注册资本不低于人民币8000万元。

（三）依照本条例规定在指定银行足额缴纳了保证金。

（四）依照规定建立了信息报备和披露制度。

直销是直销企业招募直销员在固定营业场所之外直接消费者推销产品，说明了经营主体的企业性质。在我国从事直销的企业需要申请并经过审批，《直销管理条例》对从事直销的企业规定了相应的限制条件，比如5年内没有重大违法经营记录、实缴注册资本不低于8000万元人民币。这些条件，在一定层面上，也是为了提高企业进行直销领域的门槛，在直销申办环节，就防止出现传销人员混水摸鱼或是滥竽充数的情况。

直销员直接面向最终消费者，体现了直销与传销非常明显的区别——直接与间接。传销往往是间接的，而直销是直接的，销售人员直接与最终的消费者进行交易，没有中间环节，这也正是为什么会有直销这种经营方式的重要原因，直销可以减少产品的中间环节，降低产品成本。而传销实际是违反商业规律的，层层设立的中间环节，反而会增加产品的销售成本，这是不符合商业逻辑的。

最后还有一个关键词，推销产品。直销的最终目的，是销售产品，而不是拉人头。这也是传销与直销本质的区别。传销并不是希望通过好的产品来获利，传销或者没有产品，或者产品只是一个名义，其获利的方式，来源于不同人员发展的下线，而不是通过产品本身来创造价值。而直销是要销售产品，只是销售方式与传统企业通过批发、零售的销售渠道来销售产品不同，它省去了中间环节，是销售方式的不同，但其利润仍然来自于产品本身创造的价值。

单层次直销，直销人员之间没有连带关系，依赖个人业绩计酬，而多层次直销基于参与人员上下线之间的连带关系，上线依据发展下线的数量及销售业绩为计酬依据，不论多层次模式是否以销售实际商品为目的，其拉人头、发展下线建立层级的营销模式，在我国属于《禁止传销条例》明令禁止的经营行为。因此，只要形式上存在拉人头建立层级的运营模式在我国一律为法律禁止，排除在正规直销经营活动之外属于违法行为。

对未经审批取得国务院商务主管部门颁发的直销经营许可证，便从事 “团队计酬式”传销活动的，根据其情节，可追究其非法经营罪的刑事责任; 而对擅自开展 “团队计酬式”的多层次销售活动的持牌企业及个人，其行为则属于行政违法行为，应依照 《禁止传销条例》和 《直销管理条例》的相关规定予以处罚，在性质上无需上升到犯罪行为来处理。

四、微商与传销的关系

微商是指通过微信、微博、QQ 等网络媒体，利用推广宣传的手段进行线上产品销售，以达到获取一定利润为目的，从而促进产品交易的一种商业模式。这种商业模式有一个很大的特点，就是改变了传统的通过中间商（比如线下的超市）来销售产品，而是通过网络平台或是自建网站来销售产品。

我们所说的微商，法律上叫做“电子商务经营者”。经营主体包括自然人、法人和非法人组织。 2019 年 1 月实施的《中华人民共和国电子商务法》，将微商纳入经营者范围。近年来随着互联网的发展而产生和壮大的，尤其随着智能手机的普及，以微商为代表的移动终端电子商务规模不断扩大，微商队伍逐渐壮大。与此同时，微商偏离商业本质的现象也不断出现，产品缺陷、虚假宣传、诈骗等问题开始屡禁不止，微商涉嫌传销的案例屡见不鲜。

目前微商行业存在三种主流的经营模式：一种为 C2C 模式（Customer-to-Customer），即即微商中的个人与个人间电子商务的模式，经营者为自然人，即所谓的“草根经济”；另一种为 B2C 模式（Business-to-Customer），即微商企业直接面向消费者进行交易的商业模式；第三种为 B2C2C（C2C2C）模式，即微商企业通过中间个人经营商与消费者进行交易的商业模式。

当前微商主要采用 B2C2C多级代理的多级销售模式，级别越高，进货折扣力度越大，赚取差价越多。微商代理是通过品牌商找一级总代，由一级总代往下，发展二级代理，赚取二级代理拿货的差价，以此类推，前面的一定赚的比后面的多，所以上级一般会通过这种方式鼓励下级尽早成为代理，然后发展次级代理，每个层级代理拿货价格不一样，赚层级差价的收入远大于直接销售收入，一级级地发展下去。这些代理商最终形成一个微商圈子，称为“微商团”。这种层级性类似于非法传销的“金字塔结构”，但仍存在本质区别。

微商招收代理通常是借助微信朋友圈进行关系扩散，一些传销团伙趁机潜入，在介绍微商入行时采用欺诈的手段，夸大产品的性能，伪造订单和转账收入，开启炫富模式，这些都极有可能 是传销的陷阱。

根据价值规律的要求，商品价格应与商品价值相符合，无论线上还是线下，这都是不可违反的规律。当前微商通常发展多级代理，拿货越多，代理层级越高，有些代理们甚至要拿货一万以上。先把产品价格定得虚高，和基础价格拉开空挡，然后在这空挡之间进行分级代理，一级给一级留一定的空间，例如一盒成本几十块的面膜售价上百元甚至上千元。于是，产品的价格和它实际的价值之间会有很大的差距，造成价格体系的混乱，便涉嫌传销之虞。

现阶段的司法实践中，判断微商与非法传销以盈利模式为界定主流方向，“入门费”、是否依托产品服务、是否具有完善的退货保障制度等视角，同上述直销与传销的界定相似。