电子商务平台经营者对平台内经营者侵害消费者合法权益「电商平台知识产权侵权行为」
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王焕悟 中国政法大学民商经济法学院硕士研究生。
内容摘要
基于对社会活动中交往安全的保护，学界提出了安全保障义务。在吴永宁案中，法院仅凭过错原则判处电子商务平台经营者承担侵权责任， 但侵权类型和因果关系认定不明确。群众性活动组织者的概念外延包含电子商务平台经营者，电子商务平台经营者可以适用民法典侵权责任编第1198条的规定，承担对平台内活动者的安全保障义务。在论证因果关系时，应当适用相当因果关系说，将安全保障义务范围扩展至线下，利用盖然性标准，加强电商平台举证责任，构建线上不作为行为和线下损害结果之间的因果关系认定方法。
近年来，随着互联网经济的持续发展，各种视频平台不断涌现。一方面，这些视频平台丰富了我们的生活；但另一方面，视频制作者通过平台得到高收益，为了吸引更多点击量，高风险视频盛行不止，各种冒险行为给行为人生命健康及社会公共安全带来严重风险。2017年11月，吴永宁案发生，引发公众热议。一审与二审在适用法律上出现的分歧，体现电子商务平台经营者安全保障义务应当扩大或限缩的双方观点。
电子商务法颁布以来，关于第37条第2款安全保障义务的规定讨论不断，但安全保障义务规范体系仍缺乏逻辑架构。本文将通过对“吴永宁案”的分析，厘定电子商务平台应尽的安全保障义务，进行该种侵权类型，尤其是因果关系的构建。
一
电子商务平台经营者的安全保障义务
（一）电子商务平台经营者与群众性活动组织者之界限
在安全保障义务的探究中，电子商务平台经营者（下称电商平台经营者）和群众性活动组织者的概念界限存在混淆。侵权法第37条中并未对群众性活动组织者进行明确的定义，结合相关的行政法规，该活动具有群众性、组织性和非常规性的特点。同时组织者又必须是实际承担活动策划任务的主体，具有对活动参与者实际控制的能力。这就产生了问题，群众性活动是否必须存在于现实生活中或完全存在于现实生活中，组织者的实际控制需要是物理上的实际控制，还是仅对活动进行中参与者的活动进行实际控制？
电商平台经营者的特点是利用电子商务平台提供服务，通过平台提供交易服务，且主体必须是法人或非法人组织。就电商平台上进行的活动主体、形式、频率来看，同样具有参与者的群众性、电子商务平台的组织性和非常规性。如微博等电子商务平台的日活人数达到4亿人，参与到电商平台活动中的网民非常普遍，群众性甚至超越了传统的群众性活动。
当然，两者也有一定差异，主要在于：
1.主体资格不同
电商平台经营者要求是非自然人主体，需要特别的设立和运营资格。而群众性活动组织者并无特殊要求，所有民事法律主体均可。
2.活动内容不同
电商平台经营者在电子商务平台上提供信息、撮合交易，以营利为目的，从事经营性活动。而群众性活动组织者可能从事经营性活动，也可能从事非经营性活动。在司法实践中，包括聚餐、民间聚会的组织者等均被视为群众性活动组织者，负有相应的义务。
3.活动途径不同
电商平台经营者只能通过电子商务平台提供服务， 而群众性活动却并未仅限定在现实世界中，部分或全部在网络进行的活动也应当认定为群众活动。
如张新宝教授所言，应当认为电商平台经营者的“营利性的组织行为”包含在“群众性活动”之中，将电商平台经营者作为群众性活动组织者的特例看待。电商平台经营者是具有更高的网络技术能力、更强的专业组织能力和更明显的营利目的的群众性活动组织者。
（二）电子商务平台经营者安保义务之理论基础
我国的安全保障义务（下称安保义务）出自于对德国“交往安全义务”的借鉴，并抽象为一般的“交往义务”。是指造成危险的人，在具有期待可能性的条件下，应当采取必要措施，保障他人免受损害的义务。群众性活动组织者造成危险，就应当采取必要措施，保障群众性活动参与者的安全。网络空间具有公共性，同样可以成为群众性活动场所，电子商务平台是网络空间的常见表现形式。
换言之，尽管网络空间和虚拟空间需要通过一定媒介连接起来，但并非没有联系，安保义务由此产生：
1.电商平台经营者为用户的交往活动提供了途径，开启了交往活动的危险源。如果没有这些平台“在消费者和服务提供者之间起到了‘撮合’和促成交易的作用”，为视频制作者提供储存、发布服务，那么观众无法观看，视频制作者也不会参与到视频制作活动中，后续的损害就无从谈起。
2.电商平台经营者参与经营活动。通过订立交易规则，制定网络算法，推荐匹配需求等行为，电商平台经营者直接影响到消费者和平台内经营者的行为。上述行为虽系正当的商业行为，但直接影响了从事危险行为的意愿，与损害结果之间存在事实上的间接因果关系。
3.电商平台经营者履行安保义务的现实可能性。如本案一审法官认为，电商平台主要义务是被动的审查义务，这种义务的具体内容是需要个案认定的。微博被判定无需承担责任是因为平台不知道吴永宁的视频存在危险内容，而主动、全面的审查并不具有现实可能性。但花椒平台明知吴永宁拍摄视频中存在危险动作，可能造成损害结果，应当进行进一步被动审查，评估危险后进行删除、屏蔽等措施。显然，因为义务实现的客观可能性程度不同，不同的电商平台的安保义务内容也不相同，但由其承担安保义务毋庸置疑。
4.收益和风险相一致。存在营利目的或者开展营利活动不是安保义务产生的必要条件，但仍可以通过收益与风险相一致的原理分析，电商平台通过打赏的收益分成、流量效应和广告收益获利颇丰，甚至成为平台营利的主要模式，自然要对平台中活动产生的危险加以管控。
同时有学者指出，群众性活动组织者的危险管理范围是“不确定的抽象危险”，而电商平台经营者管理的是“特定的危险源”，因而后者安保义务的标准应当更高。具言之，群众性活动组织者的安保义务体现在传统危险源的管控：第三人侵权、人为的危险、自然形成的危险等。这些危险都发生在群众性活动场所，组织者实力控制的物理范围内，组织者有能力直接干涉侵权人或受害人行为。网络安全集中在运行、数据、信息、服务四个方面，因而平台经营者的安保义务也围绕这四个方面展开，其中信息安全就涉及到确保借由其平台发布的信息的合法性，必要时予以删除、屏蔽。由于平台经营者能采取的措施仅限于网络空间，如果要求实现同样程度的安全保障，势必要给电子商务平台规定更高的线上安保义务。
（三）电子商务平台经营者安全保障义务的规范分析
二者的安保义务都有明确的规范基础，分别是民法典侵权责任编第1198条和电子商务法第38条第2款。但如上文所述，二者管理的危险不同，安保义务有较大差别，所以规范内容本身有较大不同，体现了立法者的价值取向。
二者的区别主要在于：
1.对象不同。电商平台经营者的安保义务的对象是消费者，而群众性活动组织者的义务对象并不明确，只是笼统规定为他人。在展览会等群众性活动中，参与者包括消费者和经营者双方时，这种安全保障的义务的对象应当包括双方。因而本案中，直播平台的安保义务的对象包括消费者和平台内经营者。
2.危险来源不同。电商平台经营者防范的危险主要来源于第三人侵权，也就是由平台内经营者提供产品或服务，并因此造成的危险。而群众性活动组织者防范的危险来源既包括第2款规定的第三人侵权，也包括自身造成的损害。群众性活动组织者的侵权形式更为多样。
3.履行方式不同。根据两者活动方式的不同，可以得出两者安保义务履行方式不同。电商平台经营者的安保义务只能在网络空间履行，通过实施网络技术、建立平台规则等虚拟方式实现安全保障。群众性活动组织者的安保义务的实现方式则取决于群众性活动的活动方式，如果群众性活动全部或者部分在现实世界进行，则应当有相应的安全保障措施。
4.责任形式不同。违反安保义务，并因此造成损害，电商平台经营者要承担的责任形式并不确定，有赖于司法实践中的个案判断。群众性活动组织者在未尽到安保义务造成损害时，如果没有第三人，则由其承担完全的侵权责任；如果有第三人侵权，则其承担相应的补充责任。
综上所述，电商平台经营者应当承担安保义务，且由于电商平台经营者往往更加深入地参与到平台内的交易活动中，对危险有更高的知情和控制能力，所以安保义务的标准和程度更高。同时，电商平台经营者还是群众性活动组织者中的特别主体， 也可以在特殊情况下适用后者的安保义务规则。由于电子商务法第38条第二款仅规定了第三人侵权的情形，相对于民法典侵权责任编第1198条是特别法，在不能满足案件事实时，应当准许在个案中适用民法典侵权责任编关于群众性活动组织者的规定。
二
电子商务平台经营者不作为侵权的类型化认定
（一）“吴永宁案”作为义务的规范来源
受害人的地位属于平台内经营者。有学者认为吴永宁只是“表演者”，但吴永宁并不是演员，其视频内容也并非文学、艺术作品。吴永宁与网络平台并不存在雇佣、劳动关系，仅存在网络平台提供网络服务的服务合同关系，不应当仅根据视频内容确定受害人的地位，而是在法律关系层面加以分析。由于各个网络平台的经营模式不同，吴永宁与各个平台的关系也不同。如微博平台，微博平台仅提供视频存储、公开等技术服务，并无打赏功能，吴永宁无法在微博平台上从事营利活动，微博平台也不存在撮合交易的行为，因而吴永宁只是网络用户，微博平台只是网络服务提供者。而花椒直播平台，提供打赏功能，并从事商业宣传活动，直接参与到吴永宁的营利活动，并与之分享收益。吴永宁为自然人，符合电子商务平台内经营者的交易主体要素；通过花椒平台上传视频，获取收益，从事经营性活动，符合交易场所要素；上传视频，获得打赏作为对价，可以视为提供服务，符合交易内容要素。因而吴永宁是平台内经营者，花椒直播是电商平台经营者。
但由于电子商务法第38条第2款中，电商平台经营者的安保义务对象仅限于平台内消费者，未涉及平台内经营者，因而该条款不适用于本案，不能得出花椒平台应当对受害人承担安全保障责任。在特别法不能适用的前提下，本案应当适用民法典侵权责任编第1198条的一般法规定，实现安保义务规范的层次构建。
（二）不作为侵权的构成要件
不作为侵权中最重要的构成要件是侵权行为。本案中网络平台的作为行为均属于正当的商业行为，并未侵害到吴永宁的生命健康权，仅未及时删除、屏蔽吴永宁的危险视频，对其冒险行为及死亡产生了诱导性影响。如果认定本案为不作为侵权的类型，仅凭不作为行为又不能构成侵权的，需要找到设定作为义务的“应为规范”，即法律中的“显性规定”及“具体化的隐性规定”。且此处对法律规范应当做适当的限缩解释，以避免对主体自由的不当限制。基于上文对电商平台经营者安保义务的论证，可以认为平台的不作为行为违反法定义务，该行为构成侵权行为。
不作为侵权构成要件中除了侵权行为，还包括过错、因果关系和损害结果。本案中，电子商务平台承担安保义务，但未履行或未充分履行，可以认定电商平台经营者存在过错。吴永宁因冒险行为，坠楼身亡，生命权完全丧失，损害结果已经发生。关键是能否认定因果关系，不作为行为本身不能引发损害结果， 仅以网络平台的不作为更不能对吴永宁的人身权尤其是生命健康权造成任何损害，因而此处的因果关系认定存在困难。
（三）不作为侵权的请求权基础
本案中，二审法院维持原判决，但认定适用法律错误，在二审判决中仅引用了民法典侵权责任编第1165条、第1173条这些原则性条款，认为仅通过过错责任原则就可以归责，从而模糊了本案中电子商务平台不作为侵权的性质，令人颇为费解。欲厘定请求权基础，必先明确不作为侵权的定义，划清不作为侵权与作为侵权的界限。
与不作为侵权相对应的是作为侵权，二者以侵权行为的表现形式为区分标志。本案特殊之处在于，电商平台经营者的不作为行为不能直接造成损害结果，且未与第三人侵权结合，而是与受害人的行为结合。受害人在明知其行为的危险性情况下，仍从事该活动，从而造成损害结果，构成了自甘冒险。很显然，本案中的不作为行为与损害结果之间不存在直接因果关系，只存在间接因果关系，应当成立间接侵权。但受害人不能因为自甘冒险行为构成对自己的侵权，这使得本案中侵权的构成变得很复杂。为进一步确定本案中侵权的构成要件，需要进行类型化认定。
第一种观点是二审法院认为的教唆帮助型侵权。二审法院在判决中认为受害人的行为同样具有违法性，在认定侵权构成时应当加以考虑。侵权人的不作为行为为其提供了心理帮助和经济动机，起到了诱导性因素，因而构成教唆帮助型侵权。具体而言，因为侵权人与受害者之间并无意思联络，受害人从事危险活动的主观意愿也并非因侵权人行为引起，因而本案中的电子商务平台不属于教唆行为人。如果认定侵权人构成帮助行为人，就面临不作为能否构成帮助行为的理论难题。
帮助行为的主观心态必须是故意，无论双方是否有意思联络，帮助人必须明确希望损害结果的发生。但不作为行为的主观心态很难明确，以本案为例，花椒平台辩称自己已经设置了审查环节，但由于工作量过于庞大而未能有效防止危险视频的发布， 很难认定侵权人的行为是出于故意的心态。二审法院在没有查明侵权人主观心态的前提下，这种侵权类型不宜适用。
第二种观点是一审法院认为的特殊侵权行为中的“负有安全注意义务的特定主体不作为侵权”。花椒平台等电子商务平台对受害人负担着安保义务，但由于受害人不属于消费者，因而不能适用电商法的安保义务相关规定， 应当认为本案中的安保义务来源于民法典侵权责任编第1198条，从而适用群众性活动组织者的规定。在该类侵权中，适用过错归责原则，故意和过失都可以构成侵权；侵权人的不作为行为满足客观方面要求；损害结果实际存在。虽然因果关系的构建存在困境，但基于该观点仍具有相当可行性，下文基于此观点展开论述。
三
电子商务平台经营者不作为侵权的因果关系构建
（一）不作为侵权因果关系认定困境
不作为侵权的因果关系困境是由不作为侵权的结构性特征导致的，不作为行为不能单独引发损害结果，必须与他人行为结合才能构成侵权。有观点认为，这种“结合”不是两者对原因力的分担，而是一种“竞合侵权行为”，主侵权行为对损害结果具有全部原因力，从行为因为给主行为提供了机会，在间接因果关系上存在全部原因力。
上述侵权结构虽然能够解释不作为侵权的因果关系，但又出现第三人或者受害人的行为作为介入因素，是否能够中断二者之间的因果关系，从而排除不作为侵权人侵权责任的问题。安保义务的适用能够解决这一困境，在于“安保义务的内容”就是义务人要防范第三人带来的危险，一旦违反了安保义务并实际发生了损害结果，就不再认为“中断了因果关系”。
在电子商务平台违反安保义务时，不作为侵权的发生场景变为网络空间，由于网络空间自身特点，不作为侵权中的因果关系认定又出现了新的困境。一是电子商务平台的安保义务范围是否扩张至线下，电商平台经营者是否应当采取措施防止现实世界中受害人或第三人的侵权行为，并为不作为行为导致的损害结果承担责任。二是电子商务平台对平台内的活动参与者管理能力有限，尤其是对他们在现实生活中的行为缺乏控制能力。加之为侵权行为提供机会或条件的电子商务平台不止一个，即使电商平台及时履行了安保义务，侵权行为依然有可能会发生，这是否否认了间接因果关系的存在。在本案中，为受害人提供视频发布机会的平台很多，即使花椒直播平台履行义务，及时屏蔽删除链接，受害人依然会从事危险行为，因而“若无，则不”法则在此处并不适用。
（二）传统因果关系认定理论的辨析
因果关系学说众多，主要包括下列三种：条件说认为“损害结果的发生条件”就是损害结果的原因；原因说中的相当因果关系说从事实和法律两方面判断因果关系，事实方面遵循着“若无，则不”法则，王泽鉴老师称之为“条件关系”，法律上要求“相当性”判断，一个行为在“通常情况下”能够造成损害结果，就认为两者存在因果关系；法规目的说认为因果关系的存在，取决于损害结果是否属于法律保护范围内，该观点实际上虚置了因果关系要件，如果仅依据当事人的义务范围来判断责任，而不关注因果关系，就会导致当事人责任来自于行为的可罚性，背离了《民法典》侵权责任编的填平原则。因此本文主要适用前两种学说证成本案因果关系。
二者区别主要在于：
1.论证过程不同。条件说仅从事实角度进行论证，条件和结果只要存在逻辑联系就可以认定因果关系存在。相当因果关系说要求通常情况 必要条件两个要件，经过事实和法律两个层面的论证才认为其有因果关系，论证过程更严谨。
2.标准不同。条件说以充分条件为标准，只要事实是结果发生的原因之一，无论原因力大小，都可以认定为因果关系的存在。相当因果关系说采取盖然性标准，要求事实导致结果的概率达到相当程度，才认为二者有因果关系，标准较高。
3.确定性不同。条件说条件单一，容易适用。但相当因果关系说因为需要以社会通常经验常识加以判断，而这种“合理人标准”往往取决于法官的主观意志，没有统一的适用标准，因而有很大的不确定性。
综上所述，相当因果关系能够限缩责任范围，具有说明优势，在不作为侵权中，一般采取这种认定标准。杨立新老师认为在间接因果关系的认定中，从行为的认定标准应当降低，以“若无，则可能不”为标准，满足上述条件即认定具有因果关系。如果这种可能性标准不明确，则将陷入法规目的说的范围，因而需要进一步完善。
（三）电子商务平台经营者不作为侵权的因果关系认定规则
在网络不作为侵权的因果关系认定中，要解决三方面的问题：电子商务平台安保义务范围、因果关系构建和举证责任分配。
1.安保义务范围。针对第一个困境，即电子商务平台的安保义务范围是否延伸至线下，应当从安保义务的规范目的出发。传统的群众性活动具有现实性，危险仅发生在活动场地内，因而安保义务范围限于活动场地。而电子商务平台具有虚拟性，其对平台内经营者和消费者没有实际控制力，只能通过控制网上活动间接影响线下行为，因而危险同时存在线上和线下。既然安保义务的来源是义务人开启的“特定危险”，就不能局限在义务人实际控制范围，而是将安全保障范围延伸至危险可能存在的范围。
2.因果关系构建。对于间接侵权的因果关系认定应该适用相当因果关系规则，对于不作为行为与其他行为的结合应当区分具体情况。第一种是二者结合，公式为不作为行为 他人行为→损害结果；第二种是二者竞合，不作为行为为他人行为提供机会和条件，公示为不作为行为→他人行为→损害结果。案特殊之处在于除了花椒直播的不作为行为，还有其他平台的行为，表现为不作为行为 其他平台行为→他人行为→损害结果，这种因果关系结构显然是第一种情况和第二种情况的重叠适用。
在第一种因果关系中不作为行为与他人行为共同分担了原因力，二者共为原因。在第二种因果关系中，他人行为作为主行为对损害结果承担全部的因果关系，不作为行为对主行为承担全部因果关系，因而不作为行为在间接层面对损害结果承担着完全的因果关系。本案中，花椒直播的不作为行为与其他平台行为共同导致了吴永宁的危险行为， 对损害结果在间接因果关系上分担了完全原因力。在对不作为行为使用剔除法时不难发现，缺乏不作为行为，原因力减弱，损害结果发生的可能性相应减小。而这种减小的判断标准应采用合理人标准，由法官根据案件进行个案判断，如果法官认为这种效果将使损害结果发生的概率大大降低，或降至普通人能忍受的范围，就应当认为二者之间存在因果关系。
3.举证责任分配。对于侵权的认定，受害人应当承担积极事实的举证责任，但证明内容仅限于不作为行为促使损害结果的发生，证明标准限于盖然性标准。但对于因果关系认定过程中，侵权人认为即使采取了必要措施，也无法降低可能性，应当提出相应的证据加以证明。通过降低受害人的证明标准，将待证事实不清的不利后果更多分配给电子商务平台一方，也有利于平衡双方风险，提高电商平台经营者的社会责任感。
结论
网络空间不是法外之地，电商平台经营者不能一味追求经济效益，忽视法律责任和社会道义，应当做到自我约束和自我管理。同时，法律应当充分发挥规范作用，为电子商务参与者提供正确的指引，定分止争。
因此，司法裁判应当注意以下几点。首先，电商平台经营者作为群众性活动组织者中的特殊主体，应当允许适用群众性活动组织者的安全保障义务条款，完善对网络空间交往安全的保障。其次，由于我国司法实践中长期存在的判决结果论述不充分，“迳行裁判”过多，导致不作为侵权仅停留在法律规定层面。本案中，法院不应当规避问题，而是应该根据查明的案件事实选择合适的侵权类型加以论证，为裁判结果找到正当的事实基础和规范依据。最后，不作为侵权很少单独造成损害结果，在与其他行为结合时应当注意因果关系认定，在同时有直接原因和其他间接原因时，不作为行为与损害结果之间是分担原因力的间接因果关系。考虑到电商平台经营者和消费者、平台内经营者差异悬殊的举证能力，举证责任方面应当向弱势一方适度倾斜，从而构建合理的因果关系认定规则。
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