防范网红带货的法律风险有哪些「项目法律风险防范」

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经济参考报

网上商品琳琅满目，消费者无从下手，于是一边看直播一边“剁手”，成为很多年轻人的网购新方式。

数据显示，2018年淘宝直播平台带货超千亿，同比增速近400%，创造了一个全新的千亿级增量市场。今年双十一期间，超过10万商家开通直播，头部主播的直播转化率惊人。

“淘宝第一主播”薇娅和“口红一哥”李佳琦在双十一预售当天，直播单场销售总额超十三亿元，双十一当天两人直播间观看人次近八千万。叠加明星 主播的双重流量效应加大了电商直播的吸金力度，网红主播在直播间魔性的呐喊“所有人，买它!”，成为2019年电商营销的新标配。

网红带货是代言、销售还是生产

网红带货是什么？

商家向网红主播支付服务费用，让主播们以自己的名义或者形象，通过其影响力向消费者推荐商品、服务。由此可见,网红带货的本质是一种商业广告活动，其中直播卖货的网红主播符合《广告法》中对“广告代言人”的定义。广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

但是网红带货的世界并非如此纯粹。有的网红主播四处搜罗、囤积超低价商品，只卖自己店铺里的货，摇身一变成为销售者；有的网红主播不满足于替人卖货，开始自创品牌、自产自销，摇身一变成为生产者。

网红带货，方式灵活，惹人喜爱。主播们话术惊人，煽动性强，直播商品折扣频频直呼“全网最低”。这些都使消费者们既消除了信息不对称的劣势，又尽享购物欢乐，于是便有了“天不怕，地不怕，就怕李佳琦OMG(Oh!My God! )”的说法。

带货江湖有规矩网红可能承担三种法律责任

然而，带货江湖并非让消费者好处占尽。11月13日，“李佳琦被指虚假宣传”登上了微博热搜榜，起因是双十一期间李佳琦直播间推荐的阳澄湖大闸蟹并非产自阳澄湖，引得买家纷纷吐槽。

网红主播的个人失误折射出了行业的普遍问题：直播带货“翻车”事件频发，直播成交额屡曝刷单造假，低价商品卖完就下架毫无售后服务，更有因生产、销售假药触犯刑法而锒铛入狱者。

不禁要问，网红带货如何让公众安心？公众如何维护直播间里的消费者权益？

在网红带货模式中，带货主播们分为广告代言人与生产者、销售者不同的角色。在法律上，广告代言人与生产者、销售者所要履行的义务和承担的法律责任是不同的。

广告代言人在《广告法》中的规定集中于四个方面：(一)广告代言人不得代理医疗、药品、医疗器械、保健食品的广告；(二)广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明；(三)不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人；(四)在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得作为广告代言人。此外，广告代言人代理广告应受到市场监管部门的监管，代理虚假广告应得到行政处罚，若代理虚假广告对消费者造成损失时，应承担相应赔偿责任。

关于广告代言人的赔偿责任分为两方面：第一、关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任；第二、前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

自产自销和囤货自销的带货主播们，除了应当遵守《广告法》对广告代言人的规定外，还要遵守《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》等法律中关于生产者、销售者的有关规定，主要是安全保障义务和告知义务。

带货主播们，一旦带货“翻车”，就要承担更多的民事赔偿责任、市场监管给予的行政处罚风险，更有甚者要承担刑事法律责任。例如欺诈消费者的“三倍赔偿责任”,违反食品安全标准的“十倍赔偿责任”。

2019年6月，市场监管总局联合发改委、公安部等七部委，展开2019网络市场监管专项行动(网剑行动)，重点打击网络虚假宣传、互联网售假侵权、电商平台“二选一”行为。11月1日，国家广播电视总局发布《关于加强“双11”期间网络视听电子商务直播节目和广告节目管理的通知》，要求电商直播节目不得包含低俗内容，不得夸大其词误导消费者。网红带货，日益成为行政监管的重点，遭受行政处罚的风险增加。

另外，依据《刑法》第140条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品的，最高可处以无期徒刑。在产品责任中，刑事处罚并不免除民事赔偿，消费者仍然可以要求销售者或生产者退还货款并予以赔偿。

带货网红吃官司的警示

2014年，知名网红模特刘某，以靓丽的造型在直播间吸引了无数粉丝。刘某自恃“网红效应”能量巨大，便购买了搅拌釜、粉碎机等设备，利用百炎净、氯霉素作为原料，自行制作、销售祛痘美白万能膏，涉案金额近30万元。多名粉丝购买使用之后，面部出现不同程度的毁损。粉丝们便向公安机关进行了举报，公安机关随即将刘某逮捕。广州市中级人民法院审结刑事案件后，受害者们又向法院提起民事诉讼，要求刘某退还货款，并予以十倍赔偿。

广州市中级人民法院经审理后认为，刘某以不合格产品冒充合格产品，其行为触犯刑法，构成生产、销售伪劣产品罪，判处刘某有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金十五万元。另案民事诉讼中，法院认为，基于消费者因使用刘某生产、销售的伪劣产品引发皮肤症状的损害事实，消费者主张十倍赔偿合理合法。

无独有偶，2016年本山传媒有限公司演员赵丹(艺名胖丫)，在未取得药品生产、销售许可的情况下，通过某直播平台宣传、出售自制的“纯中药减肥胶囊”，获利巨大，并造成多名使用者出现不良反应。2018年12月28日，北京市东城区人民法院以生产、销售假药罪判处赵丹有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。

直播间带货的网红主播们，为避免多种法律风险，应当遵守以下七条：不代理药品、医疗器械、保健食品，谨慎代理关系消费者生命健康的商品或者服务；严格审查货源、生产许可、安全标识，不生产、不销售、不代理三无产品，代理的商品亲自使用，避免虚假宣传；严禁刷单虚构销量，避免构成不正当竞争；代言中不得利用不满十周岁的未成年人；自产自销型网红主播，还应当遵守产品的安全保障义务和告知义务，保障消费者的人身、财产权利和知情权；谨慎评价其他同类产品，避免侵犯其他厂商名誉权；除了遵守《广告法》、《消费者权益法》等规定，网红带货还应当遵守广播电视总局关于规范网络直播行为的相关规定，杜绝低俗直播。

消费者买货要有法律风险意识

网红带货火爆，依靠的是低价商品和主播魅力，而理性消费者关心的应当是商品价格与商品质量。

首先，商品价格欺诈问题。

直播间卖货的主播们经常强调商品原价与折扣价之间的区别，主播们口中的“原价”一般是指产品上市时的原厂零售价，而依据《禁止价格欺诈行为的规定》、《关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释意见的通知》等规定，“原价”是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如果前七日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。“虚构原价”，是指经营者在促销活动中，标示的原价属于虚假、捏造，并不存在或者从未有过交易记录。

虚假标注原价会使消费者对优惠幅度产生错误认识而产生购买意愿，即使在网络购物环境中消费者在查看以往交易记录并对同类产品进行价格比对方面具有便捷性，但亦不能因此减轻销售者标注真实信息的法定义务而加重消费者对商品价格标注真实性的注意义务。

关于价格欺诈的赔偿问题，经营者采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为，属于欺诈消费者行为。《消费者权益保护法》第五十五条规定了，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。惩罚性赔偿系基于市场经营主体存在恶意欺诈，法律为保护消费者合法权益、规范市场经营秩序而规定的由经营者承担超出消费者实际损失的一种赔偿责任。

其次，商品质量举证问题。

在现实中，消费者在电商直播间买到不喜欢的产品可以申请“七天无理由退货”，遇到产品以次充好、以假冒真可以通过鉴定解决，而遭遇产品损坏时，往往由于无法证明产品损坏时间而面临退货难。下面通过一则真实案例予以说明。

小王通过某电商直播间，在一家珠宝公司的网络店铺中购买了一条价值两万元的翡翠玉石吊坠，珠宝公司于同日发货。小王于次日上午十点收到货物，上午十二点小王向珠宝公司提出退货，表示吊坠有裂痕，珠宝公司回复称发货时无裂痕，拒绝退货。小王将珠宝公司诉至法院，要求退回货款。

法院经审理后认为，小王现有证据不足以证明珠宝公司在销售吊坠时吊坠即存在裂纹的事实。合同法规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。现小王与珠宝公司之间并未约定检验期，鉴于小王购买系玉器，且价值较高，应在签收货物时立即开箱查验，确认货物是否破损。现因小王未及时验货致使无法确认吊坠裂纹形成时间，故小王要求退货退款的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。

因此，消费者们可以采取事先预防、购买中谨慎选择、遭遇损害后积极维权的方式，通过以下五条途径减少损失：

一是观看直播购物时，应及时固定相关证据，比如可截屏、录屏保留带货主播们的承诺，包括商品质量、商品价格折扣等；二是下单前仔细阅读商品详情页面，对不明确的地方进一步向带货主播或客服询问，下单后保留好支付凭证；三是收到商品后及时查验商品，贵重物品最好在快递员见证下当面拆封查验，拆封过程可以视频的方式保留；四是发现商品有质量等问题，及时与商家进行协商，并申请平台介入处理；五是与商家和带货主播未协商一致的，根据消费者自身具体情况，选择适当的法律法规，向市场监管行政部门进行投诉举报，必要时到法院起诉。

网红带货是大众喜闻乐见的商业广告活动。一方面，社会应为其创造良好的营商环境，鼓励其健康发展；另一方面，消费者应当擦亮眼睛，理性消费，合理利用购物渠道，积极维护自身合法权益。

最重要的是，网红带货，不能只靠一句“所有人，买它!”从事直播带货的网红们，靠直播技术吃饭、赚体面钱，要有主动防范法律风险的意识。只有赢得公众更多的信任，才能避免昙花一现。