直播带假货主播怎么判「直播带货犯法吗」
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2022年8月4日，最高人民检察院发布6件依法惩治破坏市场竞争秩序犯罪典型案例，彰显检察机关严惩破坏市场竞争秩序犯罪的鲜明态度，展示检察机关参与市场竞争秩序综合治理的积极成效。在典型案例【廖某等人销售假冒注册商标的商品案】中，体现严惩直播领域侵权假冒犯罪的同时，进一步引申出涉案直播电商企业刑事合规风险的防范及化解问题。
【基本案情】
2017年7月24日，廖某与G信息科技有限公司签订合作协议，成为该公司签约主播，并由该公司配备人员组建直播团队，在某电商平台以直播方式为网店商家营销商品。自2019年起，廖某直播团队先后与“ADOL直白轻奢定制”“BLINGBLING卜莉卜莉”“创昇服饰”“诸暨市安妮珠宝”等多家网店合作，通过该电商平台以直播方式为上述网店销售假冒“Dior”“CHANEL”“LOEWE”等商标的服装、饰品、手表等商品，销售金额共计人民币67万余元。
2021年3月26日，上海市虹口区人民检察院以销售假冒注册商标的商品罪对廖某直播团队6人向法院提起公诉（关联售假商家犯罪嫌疑人均另案处理）。2021年6月29日，上海市杨浦区人民法院以销售假冒注册商标的商品罪判处廖某有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四十万元；其余5名被告人分别被判处三年二个月至二年不等有期徒刑，并处罚金人民币五万元至五千元不等，部分被告人适用缓刑。一审宣判后，各被告人均未上诉，判决已生效。
虹口区检察院在引导侦查的基础上，适时开展自行补充侦查，查清案件事实。一是明确犯罪金额。将从直播平台、电商平台调取的电子数据与直播录屏、截屏文件进行比对，并结合买家证言及购买记录印证直播售假事实。通过上述方式进一步明确廖某通过直播销售的侵权商品的品牌和金额。二是厘清涉罪主体。经审查发现，廖某系G信息科技有限公司的签约主播，并由该公司为廖某配备人员组成直播团队在直播平台进行直播带货。为查清G信息科技有限公司及相关人员是否参与犯罪，虹口区检察院通过调取公司与主播签署的合作协议、与员工签署的劳动合同、岗位职责、企业规章制度等公司文件，询问公司的高管人员及部门负责人等方式查明该信息科技有限公司与签约主播之间的隶属关系、合作模式以及直播工作流程，从而排除该科技有限公司的涉罪嫌疑。
【合规启示】
直播带货作为新型线上销售模式备受欢迎，与此同时所带来的刑事合规风险同样值得关注。直播带货的商业运营模式，是以主播展示并推荐产品，由消费者直接选购为中心环节，但是其背后需要选品、供货、品控、物流整个供应链条以及流量支持的配合才能完成。一旦带货主播售卖的商品出现知假售假等问题，整个直播带货的上下游关联方及电商平台都有可能会涉及被追究销售假冒注册商标的商品罪刑事责任的风险。
对电商平台而言，其名下签约主播销售明知是假冒注册商品的商品，是否可以推定电商平台对此也具有主观上的明知？电商平台对带货主播的流量支持、广告推广、运营维护等方面提供便利，是否意味着电商平台对主播的犯罪行为具有帮助犯的属性？电商平台与带货主播之间必然会对销售货品的利润进行分成，是否意味着电商平台与带货主播之间形成共同犯罪的关系？
如果对上述问题统一持肯定结论，那么直播带货主播销售明知是假冒注册商标的商品，就必然会牵一发而动全身，将刑事处罚风险危及整个电商平台的运营。不可否认的是，对相对具有规模性的电商平台而言，如果仅仅因为个别主播的违法犯罪行为，使得整个电商平台的运营陷于被动甚至瘫痪的境地，可能又有些过犹不及。笔者认为，【廖某等人销售假冒注册商标的商品案】最具意义的裁判要旨就在于为直播电商平台刑事合规风险的化解提供借鉴价值。
按照典型案例对涉案主体厘清部分的阐述，“为查清G信息科技有限公司及相关人员是否参与犯罪，虹口区检察院通过调取公司与主播签署的合作协议、与员工签署的劳动合同、岗位职责、企业规章制度等公司文件，询问公司的高管人员及部门负责人等方式查明该信息科技有限公司与签约主播之间的隶属关系、合作模式以及直播工作流程，从而排除该科技有限公司的涉罪嫌疑。”对此，我们可以推断以下几点对电商平台是否会刑事追责而言至关重要。
第一，电商平台与主播之间的合作模式。
首先，根据案件基本事实，G信息科技有限公司与主播廖某早在案发前的2017年就已经签署合作协议，表明公司与主播之间的合作本身的目的就不是为了销售假冒注册商标的商品。换言之，如果电商平台和主播之间合作的目的就是直播售假，那么这种合作模式本身具有共同犯罪的目的，电商平台自然难以逃脱罪责。
其次，根据案件事实，电商平台与主播之间的关系属于合作关系，而不属于雇佣劳动关系。在本案中，检察机关特意强调了公司与主播签署的合作协议以及查明该公司与签约主播的隶属关系以及合作模式。因此，电商平台与主播之间实际上是平等主体之间的商业合作关系，并不具有上下级的隶属关系，这也就意味着主播具有更大的自主选择权，而不是需要听从并服从电商平台的直接指令。换言之，如果主播对电商平台具有强烈的人身依附关系，完全受雇佣关系的影响，那么带货主播销售假冒注册商标的商品，应该会推定电商平台对此是明知、同意甚至是支持主导的态度。如果主播与电商平台之间如本案所言，属于合作关系，不存在隶属关系，那么即便主播带货销售假货涉嫌犯罪，电商平台是存在脱罪的可能。
第二，电商平台对主播选品的决策或者干预能力。
本案中很有意思的是，尽管主播廖某与电商公司之间属于合作关系，但是电商公司在合作过程中，积极为主播廖某招聘运营团队，与直播团队成员建立劳动合同关系，这是否意味着电商平台实际上深度参与到主播廖某销售假冒注册商标的商品过程中呢？
对此，通过公诉机关在法庭审理阶段的答辩，我们可以看出，电商平台对主播选品的决策或者干预能力是决定电商平台对主播涉罪行为是否需要担责的核心考量因素。“廖某虽与G信息科技有限公司系合作关系，且公司基于廖某的粉丝量和直播销售量为其配备了直播团队，但由于廖某属于头部主播，其团队运营具有较大的自主权，具体直播行为不受G信息科技有限公司的支配和控制。廖某作为主播，系直播团队的核心人物，虽前期由运营人员对接商家、安排档期及初筛直播选品，但对于最终直播商品的选择以及如何在直播中展示商品（包括在直播过程中贴标等）具有决定权。”
第三，电商平台对主播售假的利润分成并不意味着二者构成共同犯罪。
既然电商平台与主播之间达成合作关系，必然是建立在资源共享、互利共赢的基础之上。对主播直播带货，电商平台会抽取部分佣金以达到企业获利的目的。在本案中，主播廖某涉案销售金额67万余元。尽管并未提及电商平台的利润分成等，但是检察机关提到能动履职延伸检察职能，通过检察建议等方式，督促、引导电商企业健全相关机制，跟踪企业落实整改，防范企业法律风险，实际上是以检察建议的方式达到实现涉案电商企业合规不起诉的法律效果。对个别带货主播的违法犯罪行为，电商平台一方面应当加强监管、内容审核、品控管理，另一方面对应当积极履行违法所得的退赔退缴义务，维护网络营销环境和注册商标权利人的利益。【廖某等人销售假冒注册商标的商品案】是很好的例证，破除了电商平台只要参与到与主播的分赃就必然构成共同犯罪的误解。
【本文总结】
【廖某等人销售假冒注册商标的商品案】尽管是个案，但是带货主播获刑，涉案电商平台企业未按犯罪处理的最终结论还是值得我们参考借鉴。根据主播与电商平台之间关系的实质差别，可以分为以下两种类型：一种类型是合作型，双方互利共赢，强强联合，如本案；另一种类型则是依附型，主播对电商平台具有完全隶属关系。
就第一种类型而言，带货主播是作为头部主播，具有较强的话语权和议价能力，在选品过程中是能够独立决策或者有较大的自主权，电商平台处于相对弱势的地位，或者仅仅起到辅助支持的作用。那么带货主播的相关违法犯罪行为，作为合作方的电商平台是可以通过建立完善的内部合规管理制度达到规避假冒商品犯罪的刑事法律风险的目的，即便有刑事合规风险，也存在通过涉案企业合规不起诉等方式予以化解的可能性。
就第二种类型而言，带货主播不具有任何话语权，仅仅是作为电商平台或者产品的销售人员角色，电商平台控制着整个直播带货的上下游产业链，对选品本身具有绝对的掌控力。对于依附性主播销售假冒注册商标的商品，其背后的电商平台自然难逃其咎，必然会追究电商平台相关刑事责任，并且在共同犯罪中会按照主犯加以处罚。
对于规模性的直播电商平台而言，对签约主播特别是头部主播，因个人IP影响力及流量原因，往往会在合作模式中作出让步，给与主播较大的自主权，从而弱化直播电商平台的品控管理能力。在本案中，公诉机关能够充分发挥其公诉及检察职能，对涉案电商企业不以犯罪处理，实属不易。但是对电商平台而言，以明知推定共同犯罪继而追责的达莫里斯之剑，时刻都存在着随时落下的可能。因此，防微杜渐，通过内部完善的合规管理制度，建立主播与电商平台的风险隔离墙，才是保障企业杜绝刑事法律风险的根本所在。
