论述商标侵权行为「说明商标侵权和不正当竞争区别」
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现代经济活动中，经营者出于合理需求而对自身商品的某些特点进行描述，可能会使用到与他人注册商标相同的文字或字母。此时，如何判断该使用行为属于合理的标识描述性使用，还是构成侵害他人注册商标专用权的行为，已然成为司法实践中的重要课题。笔者认为，有必要通过司法裁判厘清描述性正当使用的边界，对平衡商标权人与社会公众之间的利益具有重要意义。本文以Y公司诉F公司侵权案为例，对上述问题进行分析。
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基本案情
“黄金比例”，又称黄金分割，即分已知线段为两部分，使其中一部分是全线段与另一部分的比例中项，比值约为1：0.618。
2017年5月29日，原告Y食品营销有限公司（以下简称“Y公司”）经授权取得了“黄金比例”文字商标在中国境内的普通许可适用，并有权以自己的名义进行维权。长期以来，Y公司通过各种形式的宣传使用，其旗下“金龙鱼”“黄金比例”商标具有了较高的市场知名度。被告天津F食用油有限公司（以下简称“F公司”）在其生产销售的“香美来”牌食用油产品上突出使用了“黄金比例”标识。Y公司认为，F公司的行为会误导消费者对产品来源产生混淆或误认。故将F公司诉至法院，请求法院判令F公司立即停止侵害“黄金比例”注册商标专用权的行为，并赔偿Y公司经济损失及合理开支共计30万元。
被告F公司辩称，其使用“黄金比例”系表达字面意思，即几种油混合后达到的最理想状态，这种描述性使用不构成侵权。
一审法院经审理认为
F公司对“黄金比例”标识的使用不构成商标意义上的使用。商标的本质功能在于区别商品或服务的来源，本案“黄金比例”一词并未发挥区别商品或服务来源的功能，是对F公司食用植物调和油商品特征的一种描述，并未将“黄金比例”一词作为商标使用。同时，F公司对“黄金比例”一词的描述性使用亦不会引发相关消费者混淆，故Y公司的诉讼请求不能成立。据此，一审法院于2020年10月23日判决，驳回Y公司的诉讼请求。Y公司不服，上诉至二审法院。
二审法院经审理认为
权利人Y公司“黄金比例”文字商标专用权应受法律保护。涉案“黄金比例”商标经过Y公司的宣传使用，具有一定知名度，F公司作为多年从事食用油生产的企业，理应知晓。
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首先，从F公司的使用方式看：
一方面，突出使用了“黄金比例”，该标识标注在商品显著位置，已经超出了一般描述性文字的表现形式；
另一方面，F公司并未提供充分证据证明在食用油领域已有国家标准、行业标准或行业惯例认定“黄金比例”反映食用油产品的某一特征。
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其次，从F公司使用的主观状态看：
即使F公司使用“黄金比例”仅为使用文字的字面含义，但其突出使用“黄金比例”字体与涉案注册商标的字体几乎一致，“黄金比例”位于该商品的商标与“食用植物调和油”字样之间，且用两个半圆弧状的曲线围绕“黄金比例”四个字。F公司的前述使用方式与Y公司在同种类商品上使用“黄金比例”商标及其装饰的方式一致。故F公司的使用行为难属善意。
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再次，从是否导致消费者混淆方面来看：
F公司在食用油上使用“黄金比例”标识，该标识与涉案注册商标仅有细微差异，属于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标情形。F公司虽在被诉侵权商品上使用了“香美来”商标，但F公司并未提交证据证明“香美来”商标的知名度；另外，一般消费者在购买商品时通常是凭借对商标的整体印象来选择商品。
本案中，F公司在瓶贴中间位置突出使用了“黄金比例”标识，且使用方式与Y公司对商标的实际使用方式一致，根据一般消费者的认知习惯，会将“黄金比例”标识本身作为商标予以认知，容易使一般消费者对商品的来源产生混淆或误认。
因此，F公司对“黄金比例”的使用行为不属于正当性使用，其未经权利人Y公司许可，在相同商品上使用与涉案注册商标相同的商标，侵害了Y公司涉案注册商标专用权。2021年1月12日二审法院判决被告F公司停止侵权并赔偿原告经济损失及合理开支10万元。该判决现已生效。
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商标标识描述性使用的司法认定
商标侵权案件中，被诉侵权方经常以涉案标识构成“描述性正当使用”而非“商标性使用”作为不侵犯涉案商标专用权的抗辩理由。此类案件中的注册商标通常包含特定词汇，该词汇描述了特定产品或服务的质量、特征、用途或成分等。例如“中国黄金”“青花椒”等词汇。
对特定的商品或服务来说，描述性词汇是有限的，如果将有限的词汇注册为商标，一旦成为垄断资源，就在无形中增加了竞争者的成本。因此，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第十七条也作出了类似规定，即各成员方可对商标所赋予的权利规定有限制的例外，诸如公正使用描述性术语，条件是此种例外要考虑到商标所有者和第三方的合法利益。事实上，描述性商标的合理使用本质上是对他人商标中所包含的公共领域内描述性信息的使用。
描述性词汇在作为商标注册前，通常具备形容某种事物的含义，即第一含义，一般消费者通常不会认为它是商标，但当商标权利人经过长期宣传和使用，使得带有描述性词汇的标识与其商品或服务建立起稳定、唯一的联系时，该商标即取得了事实上区别商品或服务来源的作用，获得了不同于其第一含义的第二含义，将会受《商标法》保护。但商标权利人无权阻止他人对同一词汇以善意、正当的方式在商品上进行描述性使用，因为该标识的第一含义属于社会公共领域范畴，任何人不能垄断。
商标（第二含义）和标识（第一含义）的区别与联系在于，标识仅有本身的原始含义（第一含义），商标则是通过权利人的宣传和使用，使得标识在商品与其权利人之间建立了唯一、稳定的联系，该标识所附加的第二含义归属于商标权利人。此外，对于被告人提出的描述性使用抗辩，如何判断被告不是商标性使用，而是为了描述商品的某种特征，法院通常综合标识的具体含义、被告对标识的使用方式、使用者的主观意图及标识以及是否容易造成混淆等因素后作出判断。
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商标性使用的认定
“商标性使用”是认定构成商标侵权的前提条件，以及非描述产品特征意义上的描述性使用的客观行为标准。《商标法》第四十八条从使用目的和使用形式两方面对“商标性使用”作出了规定，即“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。
通常而言，商标是商品生产经营者或服务提供者为使自己的商品或服务区别于他人而使用的一种标识，旨在建立商品或服务与其提供者之间的联系，以鼓励经营者不断维护其品牌形象，提高商品或服务质量，并防止相关公众在选择商品或服务时产生混淆或误认。故司法实践中在判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，判断其是否起到识别商品或服务来源的作用。
同样，对于判断是否属于描述性词汇，首先应考量该词汇的本身含义、相关公众对该词汇的认知情况，以及行为人使用该描述性词汇的必要性。对于《商标法》中的描述性词汇而言，应当要求相关词汇对商品属性或特点的描述达到一定的普遍性，一般需要以相关公众对特定商品的通常认识为基础。
对于仅使用描述某种事物质量、特征、用途、成分等词汇的第一含义，且在描述商品或服务必要的符合商业惯例范围内，不能发挥识别商品或服务来源的作用，并非商标性使用，此时往往不涉及商标侵权问题。但是，使用词汇并未直接描述商品特征，超出了描述性使用的范围，客观上起到识别商品或服务来源作用的，构成商标性使用。
本案中，F公司并未提供充分证据证明在食用油领域已有国家标准、行业标准或行业惯例认定“黄金比例”反映食用油产品的某一特征。同时，被诉侵权标识标注在被诉侵权商品包装正面的显著位置，属于突出使用“黄金比例”标识，超出了一般描述性文字的表现形式，起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。
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善意、正当使用的认定
诚实信用原则是一切市场活动参与者应遵循的基本准则。一方面，诚实信用原则鼓励和支持人们通过诚实劳动积累财富、创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益；
另一方面，诚实信用原则要求人们在市场活动中在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。
因此，人民法院在处理商标侵权纠纷案件中，应注重平衡多层次利益关系，在依法保障商标权人充分行使诉权维护自身合法权利的同时，也兼顾其他经营者及社会公众的正当权益，倡导诚实信用。同时，当事人亦应在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地使用相关标识，任何违背法律目的和精神，通过损害他人正当权益而不当获取利益的行为，其相关抗辩主张不应得到法律的保护和支持。
构成描述性使用的前提是要求行为人主观上没有商标性使用商标标识的意图，仅是对商标标识进行商品或服务的描述意义上的第一含义的使用，即描述性合理使用必须是以使用商标标识的第一含义为出发点，一旦有任何形式的意图靠近商标第二含义的行为，就突破了合理使用的界线。因为对于被诉侵权人而言，如果其善意使用商标标识的第一含义，通常不会导致相关公众对商品或服务的来源产生误认。
但当行为人明显是为了暗示和误导消费者，不当利用权利人商标的知名度和美誉度吸引更多关注和商机，从而增加自己商品的竞争优势时，行为人会以使用商标标识的描述性属性为借口，刻意模糊标识的第一含义与商标第二含义之间的界限。这种使用方式和行为不但会导致使用者不当获得竞争优势，而且向消费者传递了虚假的信息，不属于描述性正当使用，可能构成商标侵权。
本案中，涉案“黄金比例”商标经过权利人的宣传使用，具有一定的知名度。F公司作为多年从事食用油生产的企业，在知悉前述情况下，仍将“黄金比例”突出使用。且F公司突出使用“黄金比例”字体与涉案注册商标的字体几乎一致，均用两个半圆弧状的曲线围绕“黄金比例”四个字。
F公司的前述使用方式与Y公司在同种类商品上使用“黄金比例”商标及其装饰的方式一致。若F公司系出于清楚叙述其食用油配料的配比情况，善意、合理使用“黄金比例”，则F公司的标识中不会含有两个半圆弧状的曲线。对比之下，F公司自有的商标反而不明显，此种使用方式很难排除使用人主观恶意的嫌疑。
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混淆可能性的判断
商标的主要作用是区分商品或服务的来源，避免给消费者造成混淆或误认，故混淆可能性是区分不同商品或服务来源的重要判断依据。《商标法》第五十七条列举了侵犯注册商标专用权的七种情形，其中，第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”该规定明确将混淆可能性作为侵权判断的构成要件。司法实践中，法院通常会考虑涉案商品的功能、用途、销售渠道、消费群体等是否相同或是否具有较大的关联性，使用标识和注册商标的知名度，注册商标的显著性及消费者的认知习惯等对混淆可能性进行综合判断。
当然，商标侵权认定中进行混淆可能性判断时，法院也会考虑被控侵权人是否存被诉侵权标识使用方式在意图借助注册商标所体现出的商业信誉来获取不正当利益的主观目的，从被控侵权人的内心状态推断消费者是否有可能被混淆。
本案中，F公司在食用油上使用“黄金比例”标识，该标识与涉案注册商标仅有细微差异，属于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标情形。一方面，F公司虽在被诉侵权商品上使用了其自有的“香美来”标识，但并未提交证据证明“香美来”商标的知名度；另一方面，一般消费者在购买商品时更多是凭借对商标的整体印象来选择商品。在涉案“黄金比例”商标在食用油领域已具有较高知名度的情况下，F公司在瓶贴中间位置突出使用了“黄金比例”标识，且使用方式与Y公司对商标的实际使用方式一致，根据一般消费者的认知习惯，会将“黄金比例”标识本身作为商标予以认知，容易使一般消费者对商品的来源产生混淆或误认。
