电商平台恶意滥用侵权投诉勒索的刑事规制「什么是规制」

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电子商务平台滥用知识产权恶意投诉索财行为的刑事规制

作者：陈禹橦

来源：《人民检察》2021年第19期，有删改~

摘 要：滥用电子商务平台知识产权侵权投诉规则的恶意投诉索财行为，不是知识产权的权利行使行为，而是知识产权的权利滥用行为。对该行为进行刑事规制，不违背法秩序的统一性和刑法的谦抑性。但刑事规制的具体路径上，应当厘清知识产权权利行使与滥用的界限，妥当处理知识产权民刑交织问题，并需要充分考虑不同类型知识产权的权利内容、保护方式，判断恶意投诉所依据的知识产权是否在“知识产权的权利覆盖范围之内”、权利行使方式是否正当，对犯罪构成要件进行实质性解释，做到刑事规制既不缺位更不越位。

关键词：滥用知识产权 恶意投诉 法秩序统一性 敲诈勒索罪

一、问题的提出

禁止权利滥用，是现代社会的基本观念，准确界分权利行使和权利滥用，是重中之重。鉴于知识产权具有不同于传统私权的专有性、独占性等特征，以及不同类型具体知识产权的权利内容、保护方式存在较大差异，相较一般的物权、债权，在知识产权权利行使与滥用行为之间划出一条清晰的法律界限的难度，显然更大。

知识产权滥用行为大体可以分为三类：一是以权利之绝对性为基础的拒绝许可、不实施或实施不充分的行为、过度的技术保护措施等；二是以权利之相对性为基础的排除或限制竞争的市场行为；三是以程序性权利为基础的规则滥用。[①]其中，前两类行为更多属于《反垄断法》的调整范围，第三类行为中滥用知识产权诉权索财行为，越来越多进入刑事评价的视野，适用罪名集中于敲诈勒索罪。

本文拟探讨的滥用电子商务平台知识产权“通知—删除”规则的恶意投诉索财行为，是互联网信息化时代滥用知识产权诉权索财行为的新表现形式，已经衍生出一种新的网络黑灰产行业。具体方式是：行为人以知识产权权利人名义，在电子商务知识产权投诉平台上，批量投诉平台商家侵犯自己的知识产权，由于电子商务平台按照《电子商务法》规定的知识产权投诉“通知-删除”规则要求，必须采取必要措施（如因未及时采取措施，造成知识产权权利人损失的，电子商务平台需要承担连带责任），[②]行为人随后以“撤回投诉”相威胁，利用商家担心被平台采取的必要措施影响经营的恐惧心理，向商家索财。

在滥用知识产权诉权行为中，本文选择滥用电子商务平台知识产权“通知—删除”规则行为作为切入点，主要是考虑到这一行为相较传统的滥用知识产权线下投诉行为，犯罪成本更低、危害性更大、打击难度更高，亟需厘清罪与非罪的界限。

需要说明，实践多发的电子商务平台知识产权恶意投诉索财行为主要分为两种，虚构权利基础型和滥用权利型。前者是指行为人通过伪造权证、假冒知识产权权利人身份，以维权为名向电子商务平台恶意投诉，然后以撤诉为由向平台商家索财；后者是指行为人是真实的知识产权权利人，但其滥用投诉权利，同样采取上述手段索财。对于虚构权利基础型知识产权恶意投诉行为，因为投诉的知识产权基础是伪造的，罪与非罪的争议并不大，实践中已有多个入罪先例，不在本文讨论范围。[③]本文试图解决的是对后一种行为能否进行刑事规制的问题。由于涉及知识产权权利行使与滥用行为界分、民刑交织等问题，此种行为的罪与非罪争议极大。虽然民事领域，已有民事判决认定知识产权权利人恶意投诉行为属于不正当竞争，需要承担侵权责任，[④]但刑事司法判例尚不多见，媒体广泛报道的“李某文专利权恶意投诉入刑第一案”尚在二审阶段。[⑤]

本文认为，电子商务平台上滥用权利型知识产权恶意投诉索财行为入罪的理论基础是知识产权不得滥用原则。在认定思路上，应当基于具体知识产权的权利特征，界定到底是正当行使知识产权行为还是滥用知识产权行为。通过对敲诈勒索罪构成要件的实质性解释，可以对电子商务平台上滥用权利型知识产权恶意投诉索财行为予以刑事规制。

二、刑事规制的理论基础：知识产权不得滥用原则

保护正当知识产权权利行使和禁止滥用知识产权，是知识产权保护的一体两面。法秩序的统一性原理，要求法秩序内部不能产生冲突：一方面，不能将民事上合法的权利行使行为评价为刑事犯罪，因此，如果是正当的知识产权投诉行为，无论是否获利、获利多少，都只能是民事领域争议问题，不能进入刑事评价领域。另一方面，如果是滥用知识产权的恶意投诉行为，违背了知识产权不得滥用原则，对其刑事处罚便不会违背法秩序的统一性，需要根据具体罪名保护的法益，对构成要件进行实质性解释。

（一）民商法视域里的知识产权不得滥用原则

在民商事领域，知识产权滥用是指：知识产权的权利人在行使权利时超过了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。[⑥]民商事的立法和司法实践中，已大体达成了“禁止滥用知识产权行为”的共识，即：在民商事领域，对违反知识产权不得滥用原则的行为，会作出权利行使正当性的否定性评价。

例如，2020年新修订的《专利法》第20条增加了“不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益”的原则性规定，2008年开始实施的《反垄断法》第五十五条后半段规定，“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”；司法判例中，也有被作为侵权事由予以适用的先例，例如，2014年最高人民法院在第82号指导案例中认为，“王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用”，在裁判要旨中明确指出“当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持理由。”[⑦]与此类似，浙江省杭州市余杭区人民法院以《反不正当竞争法》第二条第二款为依据认为，“经营者明知他人享有在先权利而以不正当手段抢注他人商标，并以此投诉他人商品以牟取不当利益，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者的合法权益的行为，构成不正当竞争。”[⑧]

需要注意，一般权利滥用的前提是享有合法权利，但知识产权领域中，“合法权利”的范围更为宽泛，可能将不正当获得的专利权、商标权等知识产权这种表面上“权利”或者根本就不应获得的“权利”行使行为，也称为权利滥用。[⑨]例如，我国司法实践中,将专利权人采取规避法律或者其他不正当手段,明知其申请不应当获得专利而申请专利并且获得了专利权,据此行使权利的行为也称为专利权滥用,被控侵权人可以提出“滥用专利权的抗辩”。[⑩]这一区别主要是因为，知识产权与其他传统权利相比，具有专业性强、权利边界模糊、动态变化等特点，知识产权滥用与权利行使行为的界限，往往需要实质判断后才能准确划定。

（二）刑事视域里的知识产权不得滥用原则

1.对电子商务平台上滥用知识产权恶意投诉索财行为予以刑事规制不违背法秩序的统一性原理。

法秩序的统一性是指“由宪法、刑法、民法等多个法域构成的法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。”⑪知识产权领域的合法行使权利行为当然不具有刑事可罚性，也不可能构成刑法中的犯罪行为，但是，由于滥用知识产权恶意投诉索财行为不属于正当行使权利的行为，而属于滥用知识产权行为，刑法基于不同的价值判断和规范保护目的，对其予以刑事评价不违背法秩序统一性。“不论是为一般财产权，抑或是公平交易法所示之专利权等智慧财产权，一旦有滥用情事，即丧失其原有保护法规之屏障，成为其它法令的规制对象”。⑫日本刑法中，也有为行使权利而实施胁迫，当该行使权利被认为是滥用权利的时候，因不排除违法性而成立胁迫罪的观点。⑬

需要说明，长期以来，滥用知识产权的行为主要通过私法途径予以规制，刑法的介入多持谨慎态度，这体现了刑法的谦抑性——在其他部门法足以保护该法益时，刑法一般不宜过早介入。但刑法的谦抑性并不代表予以私法规制的行为就天然排除刑事规制。换言之，具有民商事违法性的行为，如果具有刑事违法性、符合犯罪构成要件，当然可以也应当被刑事规制。

实践中，电子商务平台上，恶意投诉人滥用知识产权“通知-删除”规则索财的现象，具有相当的普遍性、严重性、危害性，而且在互联网环境中，对行为人而言，相较传统的线下单个知识产权恶意诉讼-立案-撤诉或和解模式，线上“批量投诉后以撤诉为要挟索财”行为手段的犯罪成本更低、侵害范围更广、犯罪获益也更大，也更有刑事规制的必要。

2.电子商务平台上滥用知识产权恶意投诉索财行为，具有敲诈勒索罪的刑事违法性。

敲诈勒索罪，是指行为人以非法占有为目的，使用胁迫手段，使对方产生恐惧心理，进而取得财产。胁迫手段不需要具有违法性（例如，知道被害人犯罪事实后以向司法机关告发为胁迫勒索财物的，构成敲诈勒索罪），权利行使行为是否构成敲诈勒索罪的争议，集中于行为人是否具有非法占有目的以及被害人是否有财产损失。

近年来，刑事司法界围绕权利行使行为对敲诈勒索罪的影响，已经展开了较为充分的探讨。⑭绝对有罪观点认为，采取胁迫手段，对方交付财物，就侵害了对财物的占有、使用、收益，处分这一本权事实上的机能，产生了财产上损害，因此成立敲诈勒索罪。无罪观点认为，原则上权利行使阻却犯罪成立，但例外时可以成立犯罪。例如，有学者认为，在商品存在瑕疵的场合，当事人威胁手段虽然不正当，但属于事出有因，有索赔权，所以不应认定财产犯罪；⑮也有学者认为，行为人为了行使自己的民事权利而使用胁迫手段时，行使民事权利的行为，阻却敲诈勒索罪的违法性，例如，行使赔偿请求权的行为原则上不成立敲诈勒索罪，因为行为人的手段和目的均具有正当性。⑯还有学者认为应当区分不同性质权利，行使财产性质的权利时，只要权利人的主张处于其权利的覆盖范围之内，即便他使用了胁迫方式也不宜以敲诈勒索等财产犯罪论处；但如果是行使如向司法机关告发等权利，虽然权利合法，但这种“告发权”并不是某种可以兑换财物的财产权利，被告人不得将之用于索取财物，他的这种索取财物的行为并不在他的“告发权”的权利覆盖范围之内，因而可以成立敲诈勒索等财产犯罪。⑰

我国并不像日本刑法规定了单独的胁迫罪，一律入罪的观点将使用胁迫手段取财行为直接等同于有财产损失，没有考虑非法占有目的的认定，显然不符合敲诈勒索罪的刑法理论和司法实践；有罪观点中，只要事出有因就不构成财产犯罪的观点将导致财产秩序的混乱，亦不具有合理性。

本文认为，权利行使行为不成立敲诈勒索罪的关键，在于权利行使行为依据的是正当权利，该行为不具有法益侵害性，因而不具有刑事违法性。知识产权是一种具有财产性质的权利，法律允许知识产权人通过许可他人使用知识产权获利。例如，根据《专利法》规定：专利权人通过实施专利许可，向他人索要专利转让费，属于符合知识产权法律规定的专利权行使行为。如果行为人依据的是合法、正当的知识产权，无论获利多少，都不应将知识产权许可他人使用的收费行为解释为符合敲诈勒索罪犯罪构成要件的行为，认为具有刑事违法性。但如果行为人所依据的知识产权权利本身不正当、行使权利方式不正当，则属于知识产权滥用，符合敲诈勒索罪犯罪构成要件时，具有刑事违法性。

三、刑事规制的认定思路：滥用知识产权恶意投诉行为的界定

正如学者评价，知识产权滥用行为的入刑问题逐渐引起刑法领域的专家学者关注，但对于知识产权滥用与刑法保护之间的界限问题却鲜有研究。⑱

刑事视域内，既往对滥用知识产权恶意投诉刑事规制问题的思考路径，未能充分考虑前置知识产权部门法对于权利内容、权利保护方式规定的影响，进而未能准确区分知识产权的权利行使行为和滥用知识产权行为，导致刑事规制界限不清，且容易引起违反法秩序统一性的质疑。

本文认为，对滥用知识产权型恶意投诉索财行为进行刑事规制时，首先要考虑前置法中不同类型知识产权的权利内容、保护方式，具体判断恶意投诉所依据的知识产权是否在“权利覆盖范围之内”、权利行使方式是否正当，以认定其是否违背知识产权不得滥用原则；如果属于滥用知识产权型恶意投诉索财，通过对犯罪构成要件的实质性解释，认定是否可以予以刑事规制。鉴于我国没有统一的知识产权法，而是采用具体知识产权单独立法的模式，因而不同类型知识产权的权利内容、特征等均有不同，下文将电商平台上常见的滥用知识产权恶意投诉索财的类型区分为滥用商标权、滥用著作权、滥用专利权的不同情形，分别予以讨论。

（一）滥用商标权恶意投诉

2019年新修订的《商标法》第4条第1款规定，“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”，该条明确了商标专用权不是自然产生的，商标注册原则是确定商标专用权的基本准则。商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标获得商标许可使用费，他人侵犯注册商标专用权时要承担赔偿责任。实践中多发的商标侵权恶意投诉主要类型包括抢注商标后恶意投诉、无显著性商标恶意投诉等。

抢注商标后进行恶意投诉，是指恶意投诉人首先将在先使用人的未注册标识故意注册为商标，然后利用其商标权专用权在电子商务平台对在先使用人等平台内经营者发起商标侵权投诉，然后以许可使用商标等方式牟取利益的行为。商标抢注情形中，除了传统的专门抢注驰名商标未注册类别模式外，⑲近年来还出现了利用商品分类政策变化进行的“见缝插针式”抢注，即：行为人利用商标局对“商标注册用商品和服务分类”修订更新的过程中在权利人未及时补充、更新注册时对新类目下的商标进行抢注。注册缺乏显著性商标的恶意投诉，是指恶意投诉者取得一些通用词、描述词的商标注册专用权后，通过电商平台对相关行业的众多商家展开商标侵权投诉，利用电商平台投诉制度而行“商标挟持”之实；甚至有个别恶意注册人，将商品页面信息中所有描述性语言全部抢注为商标进而发起大量投诉的现象。

由于这些商标恶意投诉首先瞄准的是那些成交量高、信誉好的商品和商家，并且选择在销售旺季投诉，卖家往往急于让投诉者撤诉以尽快恢复商品链接，为了避免商品被删除的直接损失和信誉下降等间接损失，商家不得不支付商标权人所谓“商标转让费”或“使用费”以求息事宁人。

上述商标恶意投诉行为能否刑事入罪的关键，是该行为是否属于知识产权的权利滥用行为，即：抢注商标、注册非显著性商标场合，行为人是否获得合法、正当的商标专用权，进而，之后的索赔行为是否属于滥用权利行为。具体来看：

第一，关于抢注商标行为性质。民商事领域已经明确：一是根据2019年新修订的《商标法》第4条第1款后半段，不以使用为目的的抢注商标会被驳回注册申请，即商标权的取得本身存在瑕疵，超出了“商标权的权利覆盖范围”；二是司法实践中，已认定恶意抢注商标后恶意投诉行为属于“不正当竞争行为”，即：属于不正当行使商标权行为。⑳

第二，关于注册非显著性商标行为性质。首先，不具有显著性商标权人投诉的权利依据不在“商标权权利覆盖范围”之内。因为根据《商标法》规定，商标的显著性是指任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志。商标具备“显著性”，是商标注册的客观要件；已注册商标违反显著性要求的，商标局可以宣告该注册商标无效。类似于“破洞”这类相关行业的通用词、描述词，不具有显著性，很有可能被宣告无效，宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始即不存在；如果能证明这类商标权人申请注册商标“不以使用为目的”，同样可以根据2019年新修订的《商标法》第4条第1款后半段规定，认为该商标权的取得本身存在瑕疵，超出了“商标权权利覆盖范围”。其次，投诉他人“非商标性使用”的行使权利行为不具有正当性。商标的本意在于标识商品或者服务的来源；当相关文字和标识并非用于标识商品、服务来源，而是用来描述商品等本身“原料、功能、产地”等性质的，这种所谓的“非商标性使用”只构成描述性使用，不成立商标侵权，对此明知的商标权人对此进行投诉也就没有依据，即该权利行使行为不具有正当性。㉑

结合前置法领域对抢注商标、注册非显著性商标行为以及依据上述“商标权”进行恶意投诉行为性质的评价、取向，可以看出，行为人抢注商标或注册非显著性商标后恶意投诉时，依据的权利内容有瑕疵，恶意投诉行为属于不正当行使权利，行为人利用卖家急于撤诉的心理，索要所谓的“商标转让费”或“使用费”的恶意投诉索赔行为属于前置法领域的滥用商标权行为而非权利行使行为，根据法秩序统一性原理，并不阻却该行为的刑事违法性。符合敲诈勒索罪的非法占有目的、胁迫手段和处分财产的构成要件要求时，可以成立敲诈勒索罪。

（二）滥用著作权恶意投诉

实践中，电子商务平台滥用著作权恶意投诉的行为方式主要包括伪造材料后投诉和抢先著作权登记后投诉。对于伪造材料后投诉，由于著作权权利基础并不存在，行为人属于以维权为名行犯罪之实，不影响刑事可罚性的判断，如“梁氏兄弟虚假官网盗图恶意投诉案”。㉒当前存在争议的主要是抢先著作权登记后恶意投诉行为性质的认定。这种行为模式主要表现为：行为人先下载电商平台商家店铺内的爆款商品的图片、视频，抢先进行著作权登记（著作权登记证书或第三方时间戳服务中心认证）；然后选择销售旺季向平台投诉卖家侵犯其著作权；平台根据行为人提供的著作权登记证书等证明材料，按照“通知-删除”规则，视情况将卖家部分商品或整个店铺下架；行为人随后以撤销投诉为由向卖家索要高额费用；卖家由于担心商品被平台处罚，影响销售，不得不支付相关费用。

判断抢先著作权登记后恶意投诉行为是否属于滥用著作权型恶意投诉行为的关键，是该行为是否属于知识产权的权利滥用行为，即：“抢先著作权登记”场合，行为人是否获得合法、正当的著作权，进而，之后的索赔行为是否属于滥用权利行为。根据著作权的特征， “作品创作完成即自动产生”，著作权由作品创作者享有。著作权登记证书只是权利人自愿登记取得的证明权属的初步证据，是否进行登记并不影响著作权人取得著作权，㉓换句话说，取得著作权登记证书不等于享有著作权。

因此，抢先进行著作权登记的行为人并不当然是著作权人。尤其是在该行为人抢先将他人作品进行著作权登记后再向同一人索赔的情形（如前例下载高销量店铺爆款商品图片）中，抢先著作权登记的行为人明确认识自己并非真正的著作权人。严格意义上，抢先登记作品著作权后的恶意投诉者所依据的权利已经不止是“有瑕疵”，实质已经是“不存在”，但如前所述，本文暂时将这种表面上“权利”行使行为也评价为滥用著作权，而非虚构权利基础类型。由于抢先登记著作权恶意投诉依据的权利不成立，行为人也就不具有据此获得侵权赔偿的权利。因此，结合前置法领域对以抢先登记著作权为依据的恶意投诉索赔行为的评价，该行为属于滥用知识产权行为，根据法秩序统一性原理，不阻却该行为的刑事违法性，符合敲诈勒索罪的非法占有目的、胁迫手段和处分财产的构成要件要求时，可以成立敲诈勒索罪。

（三）滥用专利权恶意投诉

近年来，电子商务平台上出现了滥用专利权的恶意投诉行为，主要表现为行为人大量囤积“申请审核门槛较低”的实用新型、外观设计专利后，以专利权人身份，向电商平台投诉其他卖家通过互联网销售侵犯他人专利权的商品；然后以撤诉为由，向卖家索要专利转让、实施许可费等钱款。这种囤积专利后选择如电商大促等特定时间索赔行为能否刑事入罪的关键，是该行为是否属于滥用专利权行为。

但是，“囤积专利”以及据此提起专利诉讼的行为在前置法专利权领域是否属于滥用专利权行为的问题，极为复杂且争议比较大。第一，囤积专利后享有的专利权内容仍然可能被评价在“专利权权利覆盖范围之内”。囤积专利行为并未被我国《专利法》明确禁止，㉔这与“不以使用为目的”的商标恶意抢注行为被《商标法》第4条作出明确否定性评价不同，即囤积专利并非不合法的专利。㉕囤积专利行为尤其是“防御性囤积”广泛存在于专利领域，对此法律并未明文禁止，关于对其是否应当规制、应当如何规制的争议一直很大。第二，囤积专利后提起专利权恶意投诉索赔行为是否属于权利滥用，在知识产权领域仍存在较大争议。以专利权线下诉讼索赔为例，对于在未推翻专利权本身合法性基础上提起的专利权侵权诉讼是否属于专利“程序权利滥用”，在民事领域存在极大争议。如“杭州曼波鱼案”中，台州市康贝婴童用品厂（以下简称“康贝厂”）独占使用“婴儿泳桶”实用新型专利，康贝厂向淘宝发出《专利侵权通知函》投诉杭州曼波鱼贸易有限公司销售的商品专利侵权，淘宝公司遂即删除全部涉案产品信息，后该专利被判定不侵权。该案历经二审，一、二审法院对于专利权人康贝厂的侵权投诉属于“寻求权利救济正当途径”还是“超出正当维权，落入不正当竞争”尚存在较大争议，其本质是关于如何界定权利行使和权利滥用界限的分歧。㉖

此外，从比较借鉴的角度，域外此类囤积专利后通过发动专利诉讼行为索赔行为是否属于滥用专利权行为，也有较大争议。20世纪末，纯粹运用专利侵权诉讼作为威胁手段牟利的商业模式在美国就已经司空见惯，这种积极发动专利侵权诉讼的公司被称为“专利流氓”或“专利螳螂”（Patent Troll）。在美国，司法领域和行政领域都面临着棘手的专利滥诉问题，2018年，在涉及高新技术专利的诉讼中，专利蟑螂诉讼占比90%，但从美国专利改革法的修订过程来看，关于流氓滥诉问题的专利改革法案、政策一直处于分歧、争议之中。在近期美国参众两院一系列亟待审议的专利法修订草案中，多个法案更是体现出为专利蟑螂“松绑”的立法目的。㉗

因此，根据法秩序统一性原理，在前置法领域对囤积专利的专利权合法性、依据囤积专利索赔行为性质的评价、取向尚存在较大争议的情况下，刑事不宜贸然介入，不能仅因为获利较大，就认为具有非法占有目的，而是应当通过实质性判断敲诈勒索罪构成要件，否定该行为的刑事违法性，不宜认定为敲诈勒索罪。

（作者简介：陈禹橦，北京市人民检察院第一分院四级高级检察官、中国社会科学院大学博士研究生）

[①] 参见易继明:“禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用”，载《中国法学》2013年第4期。

[②] 2019年1月1日起生效的《电子商务法》第四十二条“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”第四十五条“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”

[③] 例如“吴波等人敲诈勒索案”中，吴波明知自己不是商标权利人（明知其购买的投诉账号商标授权为虚假），利用阿某知产平台投诉规则，在淘宝网上选择流量大的商品、销售排行靠前的商家以“滥用商标关键词”为由进行恶意投诉，并以撤回投诉为条件从淘宝商家处获得非法利益。法院认为，这种取得财物的手段，本质是利用商家惧怕商品链接被删除遭受更大的损害进行要挟，并以此使商家不得已交出财物，依法应以敲诈勒索罪追究其刑事责任。参见杭州市中级人民法院（2019）浙01刑终630号二审刑事裁定书。

[④] 如（2019）浙0110民初10800号判决书中，浙江省余杭区人民法院认为“正当的侵权投诉本身是权利人行使权利的一种体现，但是如果恶意利用投诉机制发起投诉，违反竞争原则、破坏竞争秩序，损害他人权益，可能构成反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为。”

[⑤] 需要说明，该案系线下“恶意诉讼”而非利用“通知-删除”规则的恶意投诉，但目前尚未查到电子商务平台滥用知识产权恶意投诉入刑的刑事判例，该案也涉及关于知识产权是否滥用、是否入罪争议，因此做一简要介绍：2009年起，被告人李某文以其经营的多个公司名义申请了大量关于设计的技术领域专利，其并不实际使用，而是通过上网搜索等途径寻找在生产经营中使用与其相似专利的公司，在对方公司拟上市等关键节点，向法院提起专利权纠纷诉讼，以诉讼影响企业生产及供应、上市、融资等为要挟，与被诉方签订专利实施许可合同、和解协议等，迫使对方支付钱款，换取其撤诉或者不再主张专利权。该案中检察院、法院围绕“李某文依据真实专利权行使诉权索财属于正当行使专利权还是敲诈勒索”存在重大争议。

[⑥] 参见王先林：“知识产权滥用及其法律规制”，载《法学》2004年第3期。

[⑦] 最高人民法院(2016)最高法民申1617号申请再审民事裁定书。

[⑧] 浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初14115号民事判决书。

[⑨] 参见前注⑥。

[⑩] 参见前注⑥。

⑪ 参见王骏：“违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角”，载《法学家》2013年第5期。

⑫ 黄铭杰:“智慧财产侵害警告函与公平交易法之适用——专利权权利行使之意义与界限”，载黄铭杰:《竞争法与智慧财产法之交会——相生相克之间》，台湾元照出版公司2006年版，转引自易继明:“禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用”，载《中国法学》2013年第4期。

⑬ 参见[日]大谷实著：《刑法讲义各论（新版第2版）》，黎宏译，中国人民大学出版社，2007年版，第82页。

⑭ 如关于消费者高额索赔、上访维权索要补偿款等行为是正当权利行使还是构成敲诈勒索罪等问题，有三聚氰胺受害女童父亲郭利敲诈勒索再审改判无罪案、黄静华硕笔记本电脑索赔敲诈勒索案、知假买假后顶格索赔不构成敲诈勒索案。

⑮ 参见陈兴良著:《刑法的格致》，法律出版社2008年版，第273页。

⑯ 参见张明楷著：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版，第1333、1334页。

⑰ 参见蔡桂生:“合理行使权利与敲诈勒索罪的区分”,载《国家检察官学院学报》2018年第2期。

⑱ 参见房长缨、陈丽天：“知识产权权利滥用与合法保护的边界——以刑法规制为视角展开”，载《中国检察官》2021年3月（司法实务版）。

⑲ 商标注册具有类别性，中国商标注册按照《类似商品与服务分类表》以一类一标原则进行注册。

⑳ 浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初18624、18627号民事判决书。2018年“拜耳公司”确认不侵权及不正当竞争纠纷案中，审理法院认为：李庆利用拜耳公司未及时注册商标的漏洞，将主要识别部分申请注册为商标，并以该恶意抢注的商标针对注册商标发起投诉以谋取利益，以及欲通过直接售卖商标，获利获得暴利，通过侵犯他人在先权利而恶意取得、行使商标权的行为，违反了诚实信用原则，扰乱了市场的正当竞争秩序，应认定为《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。

㉑ 参见韩羽枫：“商标恶意投诉性质分析及对策”，http://www.iprdaily.cn/article_15958.html，最后访问日期：2020年3月8日。

㉒ 参见“恶意投诉网站侵权？恶意勒索百万！”，http://finance.qianlong.com/2016/0927/966209.shtml，最后访问日期：2020年2月1日。

㉓ 参见最高人民法院指导案例“华盖创意与哈尔滨正林软件开发有限责任公司侵害著作权纠纷一案”，最高人民法院(2014)民提字第57号民事判决书。

㉔ 2021年6月1日起施行的《专利法》新增加的第二十条规定，“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理”。该条普遍被认为是对“滥用专利权”行为提供了原则性的禁止规定，也体现出我国对于专利权内容、专利权行使方式规定更加严格的趋势。

㉕ 实践中，有法院在知识产权领域界定了“恶意取得专利权”，意图对此类滥用专利权行为加以限制，也主要着眼于“不应当获得专利保护的恶意取得专利权”，而没有禁止“不以使用为目的”的囤积专利行为。如2013年北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》对“滥用专利权抗辩”的规定，“113.被诉侵权人以专利权人恶意取得专利权且滥用专利权提起侵权诉讼进行抗辩的，应当提供相应的证据。”“114.恶意取得专利权，是指将明知不应当获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律或者不正当手段获得了专利权，其目的在于获得不正当利益或制止他人的正当实施行为。以下情形可以认定为恶意：（1）将申请日前已有的国家标准、行业标准等技术标准申请专利并取得专利权的；（2）将明知为某一地区广为制造或使用的产品申请专利并取得专利权的。”

㉖ 参见（2010）浙知终字第196号民事判决书，杭州曼波鱼诉台州康贝厂不正当竞争纠纷案。

㉗ 参见蔡元臻：“美国专利蟑螂的新近立法评析及其启示”，载《知识产权》2021年第1期。

来源：《人民检察》悄悄法律人公众号