二选一和大数据杀熟或被认定垄断「严监管」

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来源：法制日报

● 《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》首次明确拟将“二选一”定义为滥用市场支配地位、构成限定交易行为，将“大数据杀熟”定义为滥用市场支配地位、实施差别待遇

● 要维护公平竞争秩序，既要拍苍蝇，打击各种不公平竞争行为，尤其是部分中小企业实施的虚假广告、误导宣传、商业欺诈和商业贿赂等不正当竞争行为；又要打老虎，坚决反对大型企业滥用垄断优势的不正当竞争行为

□ 本报记者 赵 丽

□ 本报实习生 孙一菲

近日，又一项针对互联网巨头的监管新政公开征求意见。

国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》（以下简称指南征求意见稿），公开征求意见持续至11月30日。据悉，其最终目的在于“促进平台经济持续健康发展”，但需要以“预防和制止互联网平台经济领域垄断行为”“加强和改进平台经济领域反垄断监管，保护市场公平竞争”为前提。

指南征求意见稿首次明确拟将“二选一”定义为滥用市场支配地位、构成限定交易行为，将“大数据杀熟”定义为滥用市场支配地位、实施差别待遇。

值得注意的是，这些均是反垄断法明令禁止的行为。

指南征求意见稿一经公布，就在社会上引起极大反响。不少受访的业内人士直言，平台经济领域的反垄断治理即将迎来“强监管”时代。

“要维护公平竞争秩序，既要拍苍蝇，打击各种不公平竞争行为，尤其是部分中小企业实施的虚假广告、误导宣传、商业欺诈和商业贿赂等不正当竞争行为；又要打老虎，坚决反对大型企业滥用垄断优势的不正当竞争行为。”在中国人民大学商法研究所所长刘俊海看来，鼓励公平竞争，反对滥用垄断优势的行为，反对不公平竞争，维护互联网市场中的公开、公平、公正的市场竞争秩序与交易秩序，有助于维护中小竞争者的合法权益，督促垄断企业慎独自律、见贤思齐，进一步保护好消费者的选择权、公平交易权等。

厘清竞争行为

提供标准规范

实际上，在指南征求意见稿发布之前，早有一连串的“国家队”出手：

10月20日，国家市场监督管理总局发布《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》，聚焦平台“二选一”、违法评价等关乎网络市场交易秩序的焦点问题；同日，市场监管总局、中央宣传部、工业和信息化部等14部委官宣开展“网剑行动”，重点打击不正当竞争、网售侵权假冒伪劣商品、发布互联网广告等七大行为。

10月29日，市场监管总局又公布《规范促销行为暂行规定》，直接聚焦“促销”这一热点现象，进一步规范经营者促销行为。

11月10日，市场监管总局发布指南征求意见稿。

自指南征求意见稿发布后，11月11日至12日，阿里巴巴、腾讯、美团、京东市值合计蒸发1.95万亿港元。

中南财经政法大学数字经济研究院执行院长盘和林认为，股市下跌，意味着市场与投资者对于政策给出了负面的反应，指南的出台会在很大程度上影响平台发展，但这个影响不一定是坏的。相反，指南通过规范市场行为，有可能提升市场整体利益，包括平台企业的利益。指南征求意见稿厘清了之前多种平台间具有争议的竞争行为，像“二选一”“补贴、支持”“大数据杀熟”等，将为市场提供一个标准和规范，避免企业为了达到“赢家通吃”的规模而进行恶意竞争，这个过程很像一种寻租，全程没有生产性活动。因此，指南的目的就是让平台企业将目光聚焦于科技、创新以及能够提升生产力的工作，这将有效改善企业的长期表现。

有业内人士直言，对互联网企业加强监管的“子弹”已然上膛，无论谁是靶子，这都是中国互联网诞生25年来具有“里程碑”意义的时刻。

查阅相关资料，《法治日报》记者注意到，从全球范围看，加强平台经济领域的反垄断监管已是大势所趋。面对互联网“超级平台”，世界各地反垄断执法机构均采取了强硬的监管态度和制约措施。就在我国指南征求意见稿公布的同一天，印度反垄断监管机构宣布已对谷歌展开反垄断调查，理由是谷歌涉嫌滥用其Play Store的主导地位在全球最大的互联网市场推广其支付服务。

在中国政法大学民商经济法学院教授焦海涛看来，不论是从我国目前平台经济发展和监管现状来看，还是从大的全球监管环境来看，加强平台经济领域的反垄断监管都势在必行、不宜再拖。

“在指南未出台之前，很多地方政府的市场监管部门也在进行相关执法，但各个地方掌握政策的水平不一样，指南实际上的意义是将指导地方各级市场监管部门如何执法，相当于操作说明。”上海金融与法律研究院院长傅蔚冈说，“不存在我国相关监管收紧，任何监管都是不断探索的。我国互联网经过这么多年的发展，政府监管部门认为对互联网了解可能较多了，可以开展监管了。”

剑指平台巨头

二选一或离场

“二选一”是电商行业蓬勃发展的产物，也是一面镜子，照出了这个行业发展尚未成熟的阴影。而政府相关部门早已认识到这一阻碍市场健康发展的时弊。

2015年，原国家工商行政管理总局颁布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》中就已明确规定，网络集中促销组织者不得违反反垄断法、反不正当竞争法等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动，否则依照反垄断法、反不正当竞争法等法律、法规、规章的规定查处。2016年11月新修订的反不正当竞争法中也对互联网领域中的不正当竞争行为作出界定。

2019年1月1日施行的《中华人民共和国电子商务法》，更对电商平台强令商家“二选一”明令禁止：电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易实行不合理限制或者附加不合理条件。

我国是公认的全球数字经济发展较为领先的国家之一，但一直以来，我国没有专门针对互联网平台经济领域反垄断的法律规制。指南征求意见稿的公布，意味着国内互联网平台领域的反垄断立法破冰。

“指南将来能够为完善体制，优化资源配置，提高广大消费者和中小微企业的幸福感、获得感、安全感提供帮助，促进大平台更好地慎独自律，承担社会责任。”刘俊海说。

有业内人士告诉《法治日报》记者，反垄断法要不要介入平台监管一度存在争议。反对介入的主要观点是，互联网竞争是一种基于创新的动态竞争，“大”是互联网平台的天然属性，大平台也面临多重竞争约束，尤其是创新带来的影响，因此没有哪个平台能够处于垄断状态。

“指南征求意见稿的最大亮点之一就是把超级互联网大平台纳入立法规制范围，并强调在认定互联网领域经营者具有市场支配地位时，要考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”刘俊海分析，这就恰恰抓住了互联网企业最核心的商业模式和盈利模式，有很强的针对性。这意味着，互联网行业损害消费者权益的霸王合同现象将会得到根本遏制，互联网垄断企业为排挤中小竞争者、剥夺电商选择权、损害消费者公平交易权而强迫电商选边站队的“二选一”潜规则也将逐渐出清离场。

在中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍看来，可以预见的是，指南出台后，平台反垄断将在未来形成热点。

“一家企业做到一定规模后变成区域性企业，则有可能会坐收渔翁之力。其他小平台无法与之竞争，可能会遏制创新的发展。反垄断法并非一定要禁止并购甚至拆分，其核心在于让更多人享受福利，其次是鼓励竞争和创新。”朱巍说。

朱巍进一步分析，指南一旦落地，可能会更好地鼓励创新，“但与此同时，大企业也有创新。如果认为大企业一定是邪恶的，这个假设本身就不是合法的。法律规制是不能有垄断行为，不能单纯从流量和数据的份额来判断一家企业是不是做恶，否则没有企业敢做大了。但如果企业不做大，则难以获得利润，难以创新。小企业能创造奇迹，但一定是大企业才能够进行真正意义上的创新，所以大小企业之间到底谁对社会发展更有利，互联网平台之间到底应该有怎样一种竞争关系，这是很难想象的”。

对此，盘和林的意见是，监管一定是了解平台经济的运行特点，只要不滥用就可以做大做强，这意味着指南对于平台经济的发展应该具有很强的包容性，因此市场大可不必担心未来平台经济的发展，为了监管步伐不至于落后行业过多，指南也是一种试验性的举动，但最终目标是提高全社会福利水平，避免企业靠攫取社会福利畸形成长。

加强协同治理

完善监管框架

25次提到技术，22次提到数据，10次提到算法。这些统计数据来自于指南征求意见稿，也让关切所指不言而喻。

如今，几乎没有什么角落被互联网巨头的触角遗漏。电商、外卖、金融、出行、本地生活、市政……大量数据掌握在平台手中，在带来便利、促进经济发展的同时，负外部性也逐步显现，比如个人隐私信息泄露、黑产链条丛生，一些平台因管理和风控不足，致使恶性案件甚至潜在系统性风险频发。

国务院发展研究中心创新发展研究部副研究员熊鸿儒表示：“‘大’不是问题，有问题的是‘大’背后的以大欺小、算法合谋甚至平台内部的治理风险。”

互联网领域的垄断与反垄断，给普通人的生活带来诸多影响。近年来，互联网巨头纷纷打造出枝叶繁茂的平台体系，用户在某一平台的数据时常被其他平台“共享”。此外，大数据变“杀生”为“杀熟”也越来越常见。平台借助大数据收集消费者的信息，分析其消费偏好、收入水平，一套算法使用下来，老客消费成本竟然高于新客。

“如果纯粹意义上讲垄断和反垄断，通过竞争达到市场供需平衡，消费者的可期待利益是最高的。真正好的市场一定是一个充分竞争的市场，在充分竞争的市场背景之下，消费者可以享受到最大的红利。”朱巍说。

但他同时指出，一些特殊的行业，如煤电、自来水等行业，可能没人愿意投资大量金钱，所以需要政府出面，高度垄断才能满足社会生活的福祉。因此，反垄断和垄断并非是非黑即白的关系。对消费者而言，并非是在高度垄断的环境之下，利益是最小的，也不一定在充分竞争的环境之下利益最大。对消费者而言，有眼前利益，也有长远利益。从传统意义上讲，充分竞争带来市场活力肯定是最好的，但这种情况并非只有靠监管才能完成。

有观点认为，互联网巨头在国民经济发展中的巨大贡献毫无疑问，但随着其市场边际的扩展、溢出效应的增强，如何避免“大树底下不长草”，如何平衡经济利益与社会利益，成为值得思考的问题。

但傅蔚冈对此表示不赞同，“因为上述观点没有关注现实。与‘大树底下不长草’相反，恰恰是有大树、森林后才带来一个生态，比如淘宝村带动脱贫致富等。这些公司的存在慢慢形成了一个生态，促进了社会各个方面的发展，不存在如何平衡经济利益与社会利益的问题，而且他们本身的存在就是经济利益和社会利益最好的结合”。

“只要监管方式是对的，就不存在早晚问题。如果真的存在垄断行为，在任何时候都是要介入的，主要是监管介入的方式方法问题。监管方法和监管手段才是需要学习的。”傅蔚冈说。

而如何在未来加快建设和完善大型互联网企业监管框架，也成为亟待给出答案的命题。

刘俊海认为，要建立健全互联网协同治理体系，全面推进互联网市场治理体系与治理能力的现代化，构建互联网市场友好型的立法体系。

他给出了五个角度：一要明确立法宗旨。法律是公共产品，必须满足企业、消费者与各方利益相关者的不同正当的利益诉求。二要提高法律的可操作性、可诉性与可裁性，坚决扭转过去立法中存在的“宜粗不宜细”的理念。三要提高立法的预期性，尽量保持法律的稳定性，不能朝令夕改。四要坚持民主立法、科学立法、开门立法，立法者既要认真听取企业界的意见，更要听取广大消费者的意见。要抓紧清理现行法律、法规和各类红头文件中损害消费者权益的恶法条款。五要整合好现有法律资源，深入研究现有法律。

朱巍则认为无需通过修法方式解决，可通过发布指导案例的方式，分析个案，综合考虑社会效果、国家整体的互联网经济战略、企业品牌、国际竞争力、国内投资人、国际投资人等多种因素。

制图/高岳