电商可以做分销模式合法吗「分销合法吗」

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“社交电商”从本质上来说就是通过人与人之间的交流卖货，具体点来讲是指基于人际关系网络，利用互联网社交工具，从事商品或者服务销售的经营行为，是一种社会化分销模式。它具有三个核心特征：具有导购的作用；用户之间或者用户和企业之间互动与分享，具有社交化元素；具备“社交化传播多级返利”的机制。本文拟从社交电商多级分销商业模式产生的背景、发展的现状、面临的问题等方面入手，结合现有法律架构，深入分析社交电商多级分销商业模式面临的法律困境，以期探索如何更好地引导、规范社交电商这一新型商业模式的发展。

社交电商传销化的成因和区分标准

社交电商运作模式在C2C与B2C的基础上演变出现了新的形态(模式即S2B2C)。此种模式属于社交电商经营的多级分销，其本身可能是合法的经营模式，也可能演变为披着社交电商外衣的非法传销行为。

《禁止传销条例》的立法目的很明确：“为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定，制定本条例”，其对传销的定义为“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”，《禁止传销条例》第七条第二款归纳出传销的三个行为特征，即“收取入门费”“拉人头”和“团队计酬”。三个定性特征是识别传销的一种手段，而并不代表着有上述特征就一定是传销行为，必须结合条例中的立法目的来看，看其有没有欺诈行为？有没有侵害合法权益？有没有扰乱市场经济秩序？有没有影响社会稳定？如果对一个商业行为定性为违法行为，其应该是有违法行为危害后果的。

在社交电商的多级分销商业模式中，首先，成为社交电商的店主要有代理资格。许多社交电商宣称，成为其代理是完全免费的、无门槛的。但绝大部分社交电商代理需要按照商家规定的价位购买相关的商品才能获取店主资格，实际上代理并不是免费的，这就构成了变相的“收取入门费”。其次，普通的销售代理以其销售产品的数量计酬，而社交电商代理赚取的是产品的差价，社交电商经营中制造商与终端消费者之间存在层层中间商，上级中间商在直接提供商品或服务的同时也通过发展下级中间商赚取商品或服务的拿货差价。在“计酬方式”上存在有直接或间接以发展人员的销售业绩为依据的情况。最后，社交电商代理为了获得更多的利益，就需要发展更多的下线，代理所获利益与其层级挂钩，层级越高，获利越大，很难逃脱“拉人头”的嫌疑。由此可见，社交电商多级分销商业模式与传销的定性特征相似。

正是因为两者结构当中存在的相似性，那么如何有效区分社交电商合法的多层经营与社交电商“外衣”下的传销行为呢？笔者认为，区分两者应当从以下三个方面入手：

1.商业目的迥然不同。

社交电商多级分销商业模式的经营者是以商品的销售营利为目的，存在真实的商品流通，其层级会员之间的分佣资金来源于商品销售过程中产生的利润，而不是下级会员缴纳的会员费。其所采取的多级分销模式只是其引流获客的一种手段，其模式本身是中性的，不存在对错问题，譬如菜刀本身只是一种工具，厨师用来切菜，歹徒用来杀人，菜刀本身是没有性质归属的，具体定性为工具还是凶器，是使用者的责任，看其使用的目的是什么。而传销通过不断的发展下线形成金字塔型盈利模式，往往打着经营的幌子，许以高额回报，其充当媒介的商品或者服务价格往往是远高于实际价值，通过不断的扩大代理层级，传销组织者牟取巨额非法利益，其本身并不关心商品交易本身是否真实、是否符合商业逻辑，是否合乎交易规范。

2.会员权益得到保障。

传销有门槛，缴纳相关入门费用后才能参与其中，并设置相应的晋级条件，或以拉下线数量多寡，或以缴纳费用大小，达到标准就能成为层级更高的会员，获取更多的收益，作为金字塔顶端的传销组织者获利巨大，传销参与者基本无任何合法权益可言，钱财被骗是其次，很多甚至被限制人身自由。社交电商平台经营者虽然也存在入门费问题，比如消费者为加入某社交电商平台获得开店资格需要以认购商品的方式变相交纳费用，这一定程度上与《禁止传销条例》中传销的“入门费”特征相似，但消费者加入时认购商品礼包是具有真实市场公允价值的实物，这些产品在淘宝、京东等公开购物平台都具有市场成交价，能够进行比价，且7天内支持无条件退换货，这与传统传销收取的入门费具有本质的区别，同时成为社交电商的会员，既可以不缴纳任何费用成为普通会员，也可以通过购买商品的形式成为VIP会员，两者均没有强制性，均可以自由退出，作为消费者的合法权益可以得到充分保障。

3.商业逻辑南辕北辙。

因为社交电商自身的特点，在销售代理模式当中会出现类似于传销组织的多级分销结构，但是这并不意味着一旦出现这种多级分销的结构就认定为传销。我们需要明确的是：传销组织的“多级分销”是与生产创造价值无关，不是依靠向消费者销售产品的数量计酬，而是依据自己所发展的下线缴纳的费用来计算，盈利的永远是头部的传销组织者，越往下级利益越受损，血本无归的情况普遍，是一种击鼓传花的游戏，完全没有可持续性。而社交电商的多级分销与此不同，它是社群管理，是以推荐关系为主要依据，推荐关系疑似上下线关系，其商业逻辑上的层级制度为“会员—服务商—代理商”，服务商和代理商销售奖励费部分的收入以其管理的社群的销售平台商品的业绩为核心要素来计算，这虽然与《禁止传销条例》中传销行为的“团队计酬”特征某种程度上相似，但社交电商的本质是人与人之间的分享，而为了增强用户粘性和提高复购率、转化率，平台将自身的商品利润拿出部分，分配给平台的注册用户，并根据推荐关系、付出劳动多寡、团队销售规模等因素给予不同的佣金，这属于合法的正常的符合商业逻辑与商业规则的商业行为，即社交电商分配出去的利益是销售商品利润的二次分配，而传销分配出去的利益是后来加入人员缴纳的资金。

社交电商涉传案件查处的困境

第一，主体认定有待细化。

《电子商务法》的出台在一定程度上弥补了之前社交电商经营模式下主体认定的真空情况，但在实际操作中仍需进一步细化。对于通过社交电商平台上的店主或者代理商，其市场定位如何确定？其在整个社交电商业务链条中承担的是销售职能，前端的采买，后端的物流，客服均不用其承担，《电子商务法》中对此类人群如何定位？如果比照电子商务平台内经营者进行定位，那么其必须办理相关的证照，并享受及承担相关的责任权利。目前《电子商务法》中对这块没有进行说明，或者说比较含糊，需要相关部门给出进一步的实施细则以及具体规定。

第二，案件查办存在困难。

电子商务的诞生打破了交易的时空限制，披着社交电商的外衣从事非法传销的案件往往牵涉多省市，就目前的技术能力完全可以做到去中心化，不需要实际的办公点，服务器完全可以设立在境外，资金往来均可以通过移动支付来实现，这个是与传统的传销形态迥然不同的，再加上市场监管部门在执法手段以及能力上的不足，这无疑给社交电商涉传案件的查办增加了很大的难度。从立法本意去深入理解法律法规，加大软硬件的投入，提升执法办案技能，要做业内人士，了解理解新型商业模式的运作特点。

第三，立法缺陷亟须调整。

《禁止传销条例》是国务院2005年颁布的，距今已经有14年了，该条例颁布之初，电子商务刚刚起步，其颁布时主要是针对传统的线下传销行为，且条例中对于传销行为的法律界定只设定了传销的形式性特征，这本身在立法实践中就比较少见。用14年前颁布的条例来规制近乎3年一变的电子商务发展中涌现的新型商业模式，也着实不够与时俱进。简言之，社交电商是一种新型的商业模式，其固有的特征要求社交电商比一般电商平台更需要采用多级分销的经营模式，但若仅依据商业行为的形式特征来判断社交电商的多级分销商业模式是否合法，可以说所有社交电商第三方平台的多级分销商业模式都会被误认为属于社交电商传销，会错杀一大批有开创性的创业者，也有悖于“审慎监管”原则。因此，我们的立法修法工作应与时俱进，应与时代的发展、新事物的涌现相适应，同时需要有一定的前瞻性，以有效促进与保护新业态的发展。

社交电商涉传的监管防控对策

第一，立法修法并重，包容审慎监管。

一是立法应具前瞻性，修法应当及时。鉴于社交电商固有的多级分销商业模式，结合《禁止传销条例》中传销的三个定性特征，在日常经营过程中很容易被人误解或者曲解为传销行为，进而进行举报，目前监管层面与法律学界对于社交电商这种新兴行业的态度比较模糊，从上至下，没有就社交电商的法律定位进行明晰，没有对商业模式的合法性深入研究，并且相比互联网的发展速度，商业模式的更迭速度，我们出台的相关法律法规处于相对滞后状态。当前，传统的线下传销行为正逐步被新型的线上传销行为所取代，而我们所依托的监管法规是2005年颁发的《禁止传销条例》，显现出监管手段落后，监管力度不足，监管成效不强。相关法律法规已经不能适应或者说已经阻碍新生事物的发展，因此，针对网络的监管完善相关法律法规已是迫在眉睫，不能仅限于解决已经存在的问题，还要有相应的措施预防将会出现的新问题。

二是实质应重于形式，要透过现象看本质。社交电商多级分销模式本身并不具有非法性，不能仅凭行为的形态性特点与禁传条例的传销特征表象上的类似，就采取“一刀切”的执法方式，对整个行业进行否定，而应究其本质，看其商业模式的底层商业逻辑是否成立，商业行为是否可持续，其底层会员利益是否受损，其商业行为是否扰乱市场经营秩序等多方面，多维度进行辨析，应践行“法无禁止即可为”，“疑罪从无”的执法理念，加强沟通，审慎监管，对于正规合法的社交电商经营行为应及时给予正名。而社交电商涉传是指假借社交电商的商业模式，打着新零售业态的旗号，披着社交电商的外衣从事非法的传销行为。它的底层商业逻辑和传统传销同根同源，由于其互联网的时代属性，挣脱了地域性与时空性的限制，范围广、涉众多、起盘快的特性导致一旦暴雷就带有的连锁性和爆炸性，其相比传统传销更具有社会危害性，更易产生严重的后果。因此在对其定罪量刑方面，应加大对披着社交电商外衣从事非法传销活动的打击力度，提升其犯罪成本，从而有效遏制传销者的侥幸心理和嚣张气焰。

第二，加强部门协作，形成监管合力。

社交电商作为一个新型商业模式，很容易被违法犯罪分子利用来进行非法传销活动，那么如何规范其日常经营行为？单靠市场监管一己之力恐难实现全方位监管、适时监管。必须加强市场监管、公安、网信、支付机构等多部门协作，各部门在职权范围内，针对社交电商的商业模式特性，有针对性地开展监管，及时互通信息，数据互联共享，形成监管合力。充分利用大数据，云计算的优势，从底层数据切入，时时掌控交易动态，并结合舆情监控体系，打破地域限制，打破时空限制，通过数据信息的检索、爬出、比对、删选、轨迹的跟踪，及时发现社交电商涉传端倪，进而查清传销案件的组织者、领导者、参与者相关信息，为依法从严打击网络传销行为提供可靠的情报信息和决策依据。

第三，加强宣传教育，提高防范意识。

加大对识别互联网传销行为的宣传力度，梳理网络传销行为的表象化特征，以浅显易懂的方式进行展现，政府牵头联合部门多组织、多开展打传的宣教活动，活动应注重互动性、趣味性、互联网化，以群众喜闻乐见的方式去宣传，激发群众识传、防传、打传的参与感与积极性，采取场景化、案例化的方式，不断提高群众的防范意识。

来源：《市场监督管理》半月刊2019年22期

作者：余垒，浙江省杭州市西湖区市场监管局