掩饰隐瞒犯罪所得和帮助信息网络犯罪活动罪的区别「掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪」

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尊敬的审判长、人民陪审员：

河南安靖律师事务所接受本案被告人家属的委托并征得其本人的同意，指派我担任其一审辩护人。接受委托后，本人仔细查阅了本案全部材料，结合刚才的法庭调查，本人对于本案已经有了全面的了解。现在，本人就本案发表如下辩护意见，供合议庭参考并恳请采纳：

一、关于电信网络诈骗司法解释中，视为掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“明知”的认定。

辩护人注意到两次电信诈骗司法解释均强调“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，而予以转账、套现、取现的”。

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2016〕32号。

第三部分第(五)规定：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：

1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的;

2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的;

3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的;

4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的;

5.以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（二）法发〔2021〕22号

第一部分规定：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。

（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；

（二）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；

（三）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的。

从两次的司法解释来看，在网络犯罪中的掩饰、隐瞒犯罪所得罪不同于普通的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在网络犯罪中形成的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的前提必须是“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”而予以予以转账、套现、取现等行为。而普通的掩饰隐瞒犯罪所得罪的只要求“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。”

从两次司法解释及《刑法》三百一十二条的条文上来理解，网络犯罪中的“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”而予以予以转账、套现、取现等行为按掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，是一个指引性法律规范，是对罪名的指引，而非对“罪状”的指引，即符合司法解释规定的情形的，指引适用《刑法》三百一十二条进行定罪量刑，作为电信网络犯罪中是否构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的认定还必须根据司法解释描述的罪状来认定，而不能依据《刑法》三百一十二条所描述的罪状来认定。否则，两部司法解释也不可能用大篇幅来释明“以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。

因此，本案中掩饰隐瞒犯罪所得罪的构罪条件必须是明知“是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”而予以予以转账、套现、取现等行为。前提是明知电信网络诈骗犯罪所得，并使用频繁划账、转账、取现等行为，而不能用行为人存在频繁转账、套现、取现等行为来倒推行为人是明知电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益。

综上，本案中认定被告人孙某某明知其提供银行卡转账的钱是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益证据是不充分的，现有证据无法证明孙某某提供银行卡明知道是他人诈骗所得的款项而予以接收再进行转账，因此孙某某的行为并不符合两次电信诈骗司法解释的立法本意，因而不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

二、本案应定性为帮助信息网络犯罪活动罪

辩护人认为本案应当评价为帮助信息网络犯罪活动罪，而非掩饰隐瞒犯罪所得罪。

帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪行为发生的时间节点不同。

掩饰、隐瞒犯罪所得罪，行为发生于上游犯罪既遂之后，即相应的犯罪所得已经被上游犯罪的犯罪分子所控制。帮助信息网络犯罪活动罪，行为发生的时间节点通常是在上游犯罪着手实施之后到行为实施完毕之前，即上游犯罪所实施的犯罪行为尚未获取赃款、赃物之前。在实践中经常会出现上游犯罪分子收集他人众多收款二维码或众多银行卡进行层层转移支付，因此会出现部分收款渠道系用于完成收取赃款，部分收款渠道系用于转移赃款的情况。对于用于收取赃款的收款码、银行卡所有者而言，其客观上实施的是帮助信息网络犯罪行为，而对于用于转移赃款的收款码、银行卡所有者而言，其客观上实施的是掩饰、隐瞒犯罪所得行为。在这种情况下，对于收款码、银行卡所有者的行为定性，则应结合其主观故意进行判断。

具体而言，行为人主观上仅仅概括地明知自己的收款码、银行卡系被用于网络犯罪，则不论其收款码、银行卡实际被用于收取赃款还是转移赃款，都应以帮助信息网络犯罪活动罪定性；当行为人主观上明确知道自己的银行卡被用于转移赃款，且实际用于转移赃款则应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性处罚为宜；若行为人主观上明知自己的银行卡被用于收取赃款，而实际上被用于收取赃款，则应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。当行为人主观上认为自己的收款码、银行卡系被用于收取赃款，而实际上被用于转移赃款的情况下，由于实施转移赃款的行为系上游犯罪行为人实施，属于超出下游犯罪行为人的犯罪故意的实行过限行为，因此，收款码、银行卡的所有者应当仅承担帮助信息网络犯罪活动的刑责。

司法实践中对财产类犯罪的既遂标准采取的观点是失控 控制说，若被害人对财物失去控制时，上游罪犯并未对被害人的财物取得完全的控制权，因此不满足犯罪既遂条件。如果行为人在上游犯罪未既遂的情形下提供支付结算的帮助行为，符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。

帮助信息网络犯罪活动罪的行为本质，实际上属于上游犯罪的帮助犯，若行为人没有提供支付结算的帮助，上游犯罪缺乏收取犯罪所得的通道，上游犯罪则无法既遂。因此，本案评价为帮助信息网络犯罪活动罪更为适当。

三、如果本案最终被评价为掩饰隐瞒犯罪所得罪，那么关于掩饰、隐瞒犯罪所得数额的认定也是一个应当明确的问题。

掩饰隐瞒犯罪所得是收益罪的量刑依据既不是流水也不是被告人的收益，是以帮助上游嫌疑人掩饰、隐瞒的犯罪所得数额来量刑的。

所谓“犯罪所得”，顾名思义，“犯罪所得”就是因实施犯罪行为所获得的利益，没有证据证明所得是因实施犯罪得到的，就不能认定是犯罪所得。

根据证据裁判原则，支付结算金额及掩饰隐瞒的犯罪所得数额，应当认定为已被查实的被害人划转至卡内的资金，应结合被害人报案笔录、资金流入和流出情况认定。

本案即便按照办案机关出具的“孙某某涉案银行卡数及流水统计表”来认定，涉案银行卡主为张某明9张卡、刘某方2张、王某里2张、刘某林7张、陈某凡5张、孙某华3张、李某英3张、刘某花8张、陈某玲3张、张某英3张、梅某名2张。这些银行卡的流水虽说是1.1亿多元，但本案的受害人仅3人，分别是被害人张某川转入张某英银行卡20000元；常某华转入陈某玲银行卡30000元；孙某平两次转入陈某凡银行卡29990元。如果本案非要评价为掩饰隐瞒犯罪所得罪的话，那么有证据证明的隐瞒犯罪所得的数额只能是20000 30000 29990=79990。那么法庭就应当根据查明的犯罪所得数额79990元来量刑。

四、公诉机关错误将转入孙某某提供的张某明、刘某方等人银行卡内的1.1亿余元的流水作为犯罪所得，因此出具了建议判处有期徒刑7年的量刑建议是极端错误的，如果本案被评价为掩饰隐瞒犯罪说法罪，那么实际掩饰隐瞒的犯罪所得应认定为有证据证明的26000元犯罪所得的。为此，建议法庭根据本案实际查明的掩饰隐瞒数额予以调整。

以上意见望合议庭采纳。