禁止电商二选一「电商法二选一」

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互联网舆论场上，你方唱罢我登场，热点转换令人目不暇接。但如“二选一”这样能够保持热度数年时间，隔三差五就夺人眼球的，应该并不多见。

“XXXX法/规定/办法/通知出台，‘二选一’乱象有望被终结”。最近几年，尤其是去年以来，类似这样的句式不时出现。稍有关注这一现象的读者应该都已熟练掌握了这一“填词游戏”。比如，“电子商务法正式施行，‘二选一’乱象有望被终结”，“《2019网络市场监管专项行动（网剑行动）方案的通知》下发，‘二选一’乱象有望被终结”，“《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确定性，‘二选一’乱象有望被终结”，如此等等。

电商巨头竞争激烈

最新加入这一“句式”的，是三部9月起正式施行的反垄断法配套规章：《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》。多数媒体在报道时都秉持着一如既往的乐观：这些配套规章具体列举了限定交易行为限定交易对象的三种情况，互联网领域愈演愈烈的“二选一”现象有望得到遏制。

从反垄断法，到反不正当竞争法，再到电子商务法，“有望”屡屡成为“失望”。用媒体的表述，“二选一”现象“愈演愈烈”。学界的观察也多与此同。国务院反垄断委员会专家咨询组成员、浙江理工大学法政学院王健教授近日表示，目前限定交易（即“二选一”）问题尤为突出，并且具有常态化、复杂化和强制性等特点。还有不少观察者认为，应给当下的“二选一”乱象加上“隐秘性”的标签。

也正因为“二选一”乱象复杂而隐秘，舆论开始有了分化。有专家认为， “二选一”行为适用《反垄断法》有难度，因此建议“再等一等，看一看”；也有评论认为，规制电商“二选一”不必只看反垄断法，还有电子商务法、消费者权益保护法等法律法规可供适用；更有学者呼吁，遏制电商“二选一”，处罚不能再等了。

“双十一”引发不少口水战

的确，相较反垄断法、反不正当竞争法等国家法层面的原则性规定，市场的反应更看重司法实践。光有宣示性禁令，而无确定性的法律责任，立了再多的法也只是倡导性条款，无法成为强制性规范。假定、行为、制裁（法律后果），这三要素一个都不能少。

当然，中国是个制定法国家，遵循“法制统一”原则，为照顾到地区差异等因素，法律规范不得不表现出抽象性过强等特征。这使得在法律适用中，无论是执法者还是司法者，都高度依赖法律解释。很多法律的实施细则、司法解释在内容上远超过法律本身，这已是常态。

但这不表示，某部法律或某项条款适用有难度，就要等一等，看一看，甚至绕过它。都这样的话，法律还有何公信和权威可言？

消费者对“双十一”依然充满热情

对“二选一”的法律规制，当然不只反垄断法，还有电子商务法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等叠加。一个行为同时触犯几部法律，如何适用，有专门的规则。不管适用哪部法或哪几部法，哪怕是再抽象的法条，也要根据其立法指向、立法精神让它在具体的个案中鲜活起来。立法解释和司法解释，很多时候正需要具体个案具体处理适用经验的积累，才能保证解释符合立法原意，并更具科学性和可操作性。

比方说，有专家指出，如何认定具有“市场支配地位”？如何认定属于“滥用市场支配地位”？《禁止滥用市场支配地位暂行规定》就用了较大篇幅回应了执法中的这些难点。一是明确了除销售金额、销售数量外，还包括其他指标，为更加科学地认定互联网领域经营者市场份额提供依据。二是列举了认定互联网等新经济业态经营者具有支配地位时可以考虑的因素，如相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。三是规定了以低于成本的价格销售商品特殊情形。

对“限定交易”行为，《暂行规定》也作了具体化规定，一是限定只与自身进行交易，二是限定与特定经营者进行交易，三是限定不得与特定经营者进行交易。尤其是后一种，突破了反垄断法第十七条第四款的规定，被认为是因时而改剑指“二选一”。

终结电商“二选一”，不能再等等看

针对“二选一”越来越隐秘化的新特点，《暂行规定》也有关注，并明确从事限定交易行为可以是直接限定，也可以是以设定交易条件等方式变相限定。今年年中媒体所披露的几宗“二选一”事件，平台经营者均未直接提出限定交易对象的要求，而是通过技术手段或合同安排变相达到限定交易的目的。从新出炉并已实施的三部9部反垄断法配套规章来看，相关职能部门和执法部门在适用法律的灵活性和快速反应能力正在增强。“魔高一尺，道高一丈”，违法行为在变，规制违法的手段、措施、执法能力也应与影随行般跟着提升。

“天下事有难易乎?为之,则难者亦易矣;不为,则易者亦难矣。”法律适用有难度，就应该在适用法律的实践中去解决难题。知难而避并高呼“等等看”，或“此法不通另找它法”，均是懒政的体现。为什么要规制“二选一”，是因为“二选一”在客观上影响了交易相对人的自由选择，实质性限定了交易相对人的交易对象，妨碍了公平竞争的市场秩序。“二选一”及其危害可不会坐等法制的健全或执法手段的完备。

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