公司分立的功能「职能部门职责」

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【业务背景】

某建筑公司设有职能部门或项目部负责承揽、施工业务。为了划小核算单位，增强责任意识，提高员工积极性，公司领导拟改变现有的经营机制，研究将职能部门或项目部改设为分公司或子公司，为此委托法律顾问对公司的分支机构进行法律分析。

【法律意见】

致：北京某建筑工程公司

时间：2006年11月30日

现代公司往往设立很多分支机构（法律规定的分支机构只有分公司，但此处律师所说的分支机构包括分公司和子公司）。分支机构相对于公司职能部门而言，它们都是法律主体（法律主体是指能以自己名义从事活动的自然人或组织，可以分为自然人、法人、非法人组织）；需要在工商管理部门办理工商登记，领取《企业法人营业执照》或《营业执照》；可以以自己的名义进行经营活动，独立开立银行账户；所刻公章式样也不同，职能部门名称一般只能在公章的下端用一行平行的字体现，而分支机构的全称要体现在公章的圆形边沿；分支机构还可以设立自己的职能部门。分支机构的出现往往是考虑到公司发展到一定规模，出于分权、分级经营的需要或异地经营需要而设立的，子公司的设立一般还考虑投资的责任风险等。

关于分支机构的法律依据，经查阅，国家对分支机构成立和运作的直接法律规定很少，如2005年《公司法》对分支机构的规定只有三处，一是第14条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”；二是第211条“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款”；三是第十一章对外国公司的分支机构的规定。《公司登记管理条例》也只规定了分公司的登记内容、程序，其他

内容没有规定，对子公司更是只字未提。其他法律法规对这些问题也基本没有规定。

虽然国家对分支机构成立和运作的法律规定很少，但是根据法理，这些规定已经足够了。理由是：子公司是相对于母公司而言的，它本身就是一个完整意义的公司，其成立和运作与母公司完全一致，所以法律无需对其另作规定。我们之所以有母公司、子公司的说法，仅仅是因为母公司对子公司存在投资关系（集团母公司有的是基于协议关系）；而分公司在法律上是公司内部的非独立机构，其权力大小、运作方式，完全由总公司内部自己决定，法律只对分公司涉及的登记问题进行了详细规范，对其责任能力简单表述为“由公司承担”，对总公司与分公司的内部关系不做规定。

分公司相对于公司职能部门，主要具有如下特征：

1.分公司是个经营机构，应当领取营业执照，可以独立对外进行经营活动，独立刻制公章、开立银行账户；而职能部门仅仅是公司的办事机构，无权以自己名义开展经营活动，无需经登记或批准，可以有公章，也可以没有。

2.满足了公司分权、分级经营的需要。

3.满足公司异地从事经营活动的需要。《公司登记管理条例》规定，分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。由此可见，分公司是公司在住所地以外设立的从事经营活动的机构。但是实践中，有的公司的分公司住所就设在公司。

4.责任承担的延缓。法律规定，分公司的民事责任由公司承担，但分公司与公司、分公司与分公司之间承担责任是分步进行的。如《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》规定，被执行人为分支机构的，分支机构不能清偿债务时，可以把企业法人作为被执行人，企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以执行该企业法人其他分支机构的财产。此处的分支机构不包括子公司。由此可见，公司对分公司承担责任并不是直接的。分公司相对于子公司主要具有如下特征：

1.性质：子公司是完全独立于母公司的一个单独的经济实体；分公司是公司内部的一个经营机构。

2.关系：母公司对子公司是一种投资关系，而非所有关系，只能处分股权；公司对分公司是一种所有关系，可以随意处分。

3.责任：子公司独立承担民事责任，母公司只在投资范围内承担风险；分公司民事责任最终全部由母公司承担。

4.机构：子公司与母公司一样，有公司法规定的完整机构，如股东会、董事会、监事会、经营班子；分公司只有经营班子。

5.管理控制：母公司对子公司的管理控制，是按投资比例或章程规定，通过行使表决权、选择管理者权，贯彻自己的意图；公司对分公司是通过行政命令直接贯彻领导意图。

6.经济利益：母公司对子公司的经济利益体现在分取股利和剩余资产；分公司的一切财产权归公司享有，母公司有自由调配权。

7.管理者：子公司的经营班子人员要经董事会同意；分公司的经营班子，如《公司章程》没有特别规定，则由母公司的经营班子决定。

8.经营范围：子公司经营范围是独立的，可以超出母公司；分公司的经营范围不得超出母公司的经营范围。

9.财务：子公司的财务是独立的；分公司有财务，但不独立，要全部合并到母公司。10.税务：子公司的税务是独立的；分公司的流转税向所在地税务机关缴纳，所得税要合并到母公司，由母公司统一缴纳。

11.成立：子公司设立程序需严格按照《公司法》和《公司登记管理条例》规定进行，领取《企业法人营业执照》，设立程序和需办理的事务复杂；分公司只需要按照公司章程，经股东会或董事会，甚至经营班子同意后，对名称、营业场所、负责人、经营范围进行简单的登记，领取《营业执照》即可，设立程序和需办理的事务简单。

12.“消灭”：子公司“消灭”只能通过破产或解散，并进行清算，当然，母公司也可以通过转让股权退出投资；分公司不存在破产、解散，不需要清算，只需公司撤销即可，撤销分公司完全是公司内部事务。

13.名称：子公司可以有自己独立的名称；分公司没有独立名称，它只能称为XX公司XX分公司。

14.再投资：子公司可以再投资设立自己的子公司和分公司，分公司不得投资设立子公司或分公司。

15.母公司注销：有分公司的母公司注销，分公司也应注销；而母公司注销，不影响子公司注销。如上所述，分支机构的设立，满足了公司分权、分级经营的需要，也满足了异地经营的需要，这是公司职能部门所不具备的。但是，有的公司设立了子公司，有的则设立了分公司，还有的既设有分公司，也设有子公司，其考虑的因素一般有以下几点：

1.风险责任：有的投资项目预期效益很高，但风险也大，一般要考虑设立子公司，因为母公司对子公司承担的是有限责任；如果预期效益高，风险小，则要优先选用分公司，免得“肥水外流”。

2.投资成本：设立子公司成本高、“消灭”的成本也高，分公司成立、“消灭”的成本较低。所以有的公司成立之初，为了扩大经营网点，前期优先选用设立分公司。

3.引资：有的公司为了扩大规模，但需要引资，采取联合成立子公司的形式比较容易引资，且合作几方的责任、权利容易界定，合作关系比较稳定。

4.税务：税务问题是设立子公司和分公司的一个重要考量。子公司的所得税自行缴纳，如果亏损，可以按规定用以后年度利润弥补，但无法用其他子公司或母公司的利润弥补；分公司的所得税要汇总到母公司统一缴纳。因此，当一家分公司亏损，而其他分公司盈利或公司本部盈利，可以用此盈利弥补该亏损，公司需要缴纳的所得税自然减少。因此，有的公司考虑到新设立的分支机构最初几年较难盈利，往往先设立分公司，待分公司盈利状况好转，再根据情况变更为子公司。另外，中外合资企业设立分公司，其分公司的盈利由于要汇总到母公司，所以分公司的盈利也能享受外商投资的优惠待遇，而子公司的盈利则不能享受此待遇。

5.交易：母公司与子公司业务完全独立，因此母公司与子公司进行交易，就涉及关联交易问题，且子公司承揽母公司业务，与外部单位关系是一样的，需要签合同，并应具备国家规定的相应资质；而分公司是公司的内部单位，之间的交往不涉及关联交易，分公司承揽母公司业务，在法律性质上是内部交易。

6.资产转移税收：母公司向子公司转移资产，需要交纳税收；公司向分公司转移资产无需纳税。

【手记】

设立什么样的分支机构和职能部门，关系到一个单位的管理方式和经营机制，也关系到一个单位的投资风险和效益。一个单位设立之初，往往经营规模较小，业务领域单一，只设立职能部门就能满足经营发展需要。但当一个单位发展到一定规模，就需要考虑分权、考虑如何调动基层员工积极性等问题，于是，设立分支机构就需要提上议事日程。那么，是设立分公司有益，还是设立子公司有益，需要考虑的因素很多，比如要考虑投资风险与投资效益。一般来讲，风险较大的项目，要优先考虑设立子公司；风险较小、收益较高的项目，往往优先考虑设立分公司。

另外，设立子公司与设立分公司相比，设立子公司还是一条重要的融资渠道。本案某建筑公司起初只设有职能部门和项目部，由职能部门和项目部负责承揽施工业务。之后，随着业务规模的扩大，业务种类的增加，职工人数的膨胀，单一的机构设置模式已经很难满足业务发展需要，并给管理工作带来很大的挑战，职工的积极性也需要进一步的激发。为此，律师接受委托，对公司分支机构、职能部门的特征进行了分析对比，供所服务单位参考。该公司经过研究权衡，最后于2007年先后将业务性职能部门和项目部全部改制为分公司，业务部门员工的积极性大幅度提高，公司总体业绩与效益明显提升。